TJCE - 0038436-42.2007.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA   PROCESSO: 0038436-42.2007.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE/IMPETRADO: ESTADO DO CEARÁ APELADO/IMPETRANTE: D X COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E DERIVADOS LTDA JUÍZO REMETENTE: 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA   DESPACHO Intime-se o apelado para, querendo, apresentar contrarrazões da apelação.

Após, encaminhe-se à Procuradoria Geral de Justiça para manifestação.

Fortaleza, 16 de julho de 2024.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA       Processo nº:   0038436-42.2007.8.06.0001 Classe:           PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto:         [Aposentadoria por Incapacidade Permanente] Requerente:   AUTOR: D X COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E DERIVADOS LTDA Requerido:      REU: Secretaria da Fazenda do Estado do Ceara e outros SENTENÇA   Inspeção Interna Anual - Portaria nº 02/2024 (Publicada em 24 de abril de 2024).

Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Tutela Liminar impetrado pelo  D X COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E DERIVADOS LTDA em face do ato do Coordenador da Administração Tributária do Estado do Ceará, pelos fundamentos de fato e de direito expostos na inicial.

Em sua petição inicial (ID 46537600), a impetrante alega, em síntese, que: (i) exerce como atividades centrais o comércio varejista de combustíveis, derivados de petróleo, álcool, gasolina, diesel e querosene; (ii) que compra o objeto do seu comércio, ou seja, álcool combustível, de empresas denominadas distribuidoras, às quais revendem o produto que sai da usina; (iii) que os consumidores do referido produto, no ato da compra, pagam no preço já faturado pela Distribuidora o recolhimento do ICMS, cuja nota fiscal lhe é entregue com o carimbo de recolhimento como substituto, conforme o RICMS; (iv) que uma das empresas que distribui o álcool combustível para a impetrante chama-se Garra Distribuidora de Combustíveis LTDA, CNPJ nº 34.***.***/0001-05; (v) que a Garra Distribuidora de Combustíveis Ltda protocolizou uma ação de mandado de segurança, a qual foi distribuída para a 3ª Vara da Fazenda Pública do Estado do Ceará, sob o número 2006.0001.7460-2, tombo nº 15.480/06, para discutir acerca do ICMS; (vi) que o referido mandamus tem o objetivo de obter uma ordem contra a Fazenda Pública Estadual para que, na cobrança antecipada do ICMS, não seja utilizada a base de cálculo prevista no comunicado nº 12/2005, lavrado pelo Coordenador da Administração Tributária, mas que o próprio valor da operação seja a base de cálculo da cobrança; (vii) que na referida ação foi concedida a liminar; (viii) que a Coordenadoria de Administração Tributária, através da Célula de Macrossegmentos, burlando a decisão liminar, passou a cobrar a suposta diferença de ICMS das empresas destinatárias do produto álcool combustível, quais sejam, a ora impetrante; (ix) que a Administração passou então a cobrar o recolhimento do ICMS das pessoas que não são contribuintes nem obrigados como substitutos tributários, cobrando a suposta diferença do imposto, apurado através da aplicação do valor contido no Comunicado 12/2005; (x) que em razão disso, a empresa Garra Distribuidora impetrou uma nova ação mandamental contra o Coordenador Tributário do Estado; (xi) que a nova ação mandamental, distribuída também para a 3ª Vara da Fazenda Pública do Estado do Ceará, tomou a seguinte numeração: 2006.0023.5816-6, tombo nº 16428/06, com o objetivo precípuo de obter uma ordem judicial que determine à autoridade coatora que se abstenha de cobrar qualquer ICMS das empresas destinatárias dos produtos fornecidos pela Garra; (xii) que também foi concedida liminar para suspender a cobrança; (xiii) que o Estado do Ceará protocolou dois pedidos de suspensão da execução de liminar perante o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, decorrente do risco de prejuízo para a sociedade por não recolhimento de tributos; (xiv) que ambas as liminares foram suspensas pelo Douto Presidente do TJ-CE; (xv) que após a decisão liminar, a Fazenda Pública do Estado do Ceará voltou à carga e já notificou a impetrante para recolher os tributos discutidos Despacho (ID 46538551) em que este juízo se reservou a ouvir, previamente, a autoridade coatora.

Manifestação do Estado do Ceará  requer seja indeferida a liminar bem como seja julgado improcedente a ação em ID 46538556/46539031.

O Coordenador da Administração Tributária apresentou as informações e, no mérito, pugnou pela extinção do processo sem resolução de mérito em ID 46539060.

O Ministério Público apresentou manifestação, informando pela dispensabilidade da intervenção ministerial.( ID 46537590).

A parte intimada acerca do interesse no prosseguimento do feito, momento em que requereu julgamento da lide em ID 46536569. É o breve relatório.

Vieram os autos conclusos.

Inicialmente quanto à arguição de ilegitimidade, não acolho,  isso porque o art. 13, inciso I, do Decreto Estadual nº 32.410/2017, dispõe de forma expressa que compete ao Coordenador Tributário da Secretaria da Fazenda, a última instância para resolver todas as questões relacionadas à arrecadação de tributos no âmbito estadual,  in verbis: Art. 13.

Compete à Coordenadoria da Administração Tributária: I - definir os procedimentos necessários para disciplinar a instituição e a operacionalização referentes à normatização, fiscalização e arrecadação dos tributos, tarifas e preços públicos estaduais; (grifo nosso).

Portanto, torna-se inviável reconhecer a ilegitimidade passiva suscitada, pelos fundamentos acima expostos.

Passo agora a análise do mérito Assim, a grande questão dos autos cinge-se à apontada ilegalidade da cobrança do ICMS da empresa impetrante que originariamente é contribuinte substituída pela distribuidora Garras mas também pela discutida ilegalidade do Comunicado nº 12/2005 , que estabeleceram, na época dos fatos, base de cálculo para recolhimento de ICMS nas operações que envolvam a circulação do álcool combustível.

Como base de suas argumentações, sustenta a impetrante que o preço que serviu de base é proveniente de uma pauta fiscal elaborada arbitrariamente pelo Fisco Cearense, formalizada em simples comunicado aos servidores e ocupantes de funções de fiscalização.

Cumpre, por imprescindível ao esclarecimento desse ponto, imprimir diferença entre a chamada pauta fiscal, prevista no art. 148, do CTN, e o instituto da substituição tributária, criação constitucional, § 7º, do art. 150, da Constituição Federal.

A primeira, possui como principal característica o arbitramento pela autoridade lançadora do valor do preço, diga-se da base de cálculo sobre a qual deverá incidir o cálculo do ICMS e tem lugar quando há omissão documental ou quando as declarações do contribuinte não merecem fé.

Essa prática vem sendo firmemente repudiada pela jurisprudência pátria,mormente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula 431, sob o seguinte  verbete: "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal." No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a pauta fiscal vem encontrando resistência, e alguns julgados são confundidos com o sistema de substituição tributária.

A confusão, na verdade, decorre da utilização do termo "pauta fiscal" para referir-se à "tabela de preços fiscais", elaborada no sistema de substituição tributária.

O professor Ricardo Lobo Torres traz um conceito para a denominada Substituição Tributária "Para Frente" :  "ocorre quando uma terceira pessoa, geralmente o industrial, se responsabiliza pelo pagamento do tributo pelo comerciante ou varejista, que revende a mercadoria por ele produzida " Nessa hipótese (substituição tributária progressiva), a lei elege terceiro não diretamente ligado a fato juridicamente gerador de tributo para o pagamento da obrigação tributária cujo fato gerador ainda não ocorreu.

Esse regime (substituição tributária "para frente"), todavia, não permite a transferência da responsabilidade tributária para outras pessoas que figurem na cadeia de transferência de bem ou de serviço, tendo em vista a existência de um momento próprio para a aplicação do sistema, conforme acima discorrido.  Ou seja: o valor que serve de base do cálculo do imposto na substituição deve ser apurado levando-se em conta todo o trâmite da mercadoria até o consumidor final e o valor do tributo vai embutido no valor da mercadoria cobrado do substituído.  Portanto, a responsabilização do substituído pelo pagamento do imposto com base no preço constante da tabela de preços fiscais implica subversão à cadeia e praticamente um bis in idem.

A lição da jurisprudência, inclusive, do STJ, possui entendimento pacífico, no sentido, de ser descabida a cobrança do ICMS diretamente do substituído (no caso a impetrante), uma vez inexistir relação jurídico-tributária entre o substituído e o Fisco, o que permite concluir inexistir solidariedade entre substituído e substituto (no caso a distribuidora Garra), verbis: ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE.

DESCABE A COBRANÇA DO TRIBUTO DIRETAMENTE DO SUBSTITUÍDO, UMA VEZ INEXISTIR RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE ELE E O FISCO. 1.

Cuida-se, na origem, de embargos à execução fiscal de ICMS opostos pela recorrente, distribuidora de bebidas, que sustenta, em resumo, a irresponsabilidade pela diferença do imposto devido na sistemática da substituição tributária progressiva, uma vez já recolhido o tributo pela sistemática normal, ao amparo de sentença proferida em Mandado de Segurança, que afastou o regime da substituição. 2.

Ao julgar o REsp. 931.727/RS, Relator o Ministro LUIZ FUX (DJe 14.09.2009), representativo da controvérsia, adotando importante lição doutrinária sobre a substituição tributária para frente, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que inexiste relação jurídicotributária entre o substituído (no caso, a distribuidora) e o Fisco, o que permite concluir, assim, inexistir solidariedade entre substituído e substituto (no caso, o fabricante), de modo que descabe a cobrança do valor remanescente de ICMS diretamente do substituído, cabendo, porém, a sua exigência do substituto.3.

Recurso Especial provido para julgar procedentes os embargos à execução fiscal, extinguindo-a' .( REsp 1391265/RS, STJ, 1ª T, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 05/12/2013, DJe 17/02/2014).

Com efeito, a cobrança do ICMS diretamente do substituído, justo por inexistir relação jurídico-tributária entre esta e o Fisco, de sorte que a ordem para que a Fazenda Pública Estadual, na cobrança antecipada do ICMS, não utilize a base de cálculo prevista no Comunicado nº 12/2005, da lavra do Coordenador da Administração Tributária, mas que o próprio valor da operação fosse a base de cálculo da cobrança.

O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará adota igual maneira de enfrentar a matéria em questão: AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ICMS.

PAUTA FISCAL.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 431/STJ.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O regime de substituição tributária para frente, em relação ao ICMS, notadamente pela discussão pretérita gerada em torno da constitucionalidade do § 7º do art. 150 da CF/88, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 3/93, o qual o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional, restando, no caso em studium, como consequência, a desobediente Lei Complementar nº 87/96, em relação ao art. 155, 2º, inciso XII, alínea b, da CF/88, segundo o qual cabe à Lei Complementar dispor sobre substituição tributária. 2.

Como visto, a Lei Complementar transferiu ao legislador estadual todos os poderes que lhe foram outorgados pela Carta da Republica para dispor sobre substituição tributária no ICMS, contrapondo-se ao ensinamento segundo o qual o legislador não pode transferir sua competência.

A Lei Complementar, no que toca à substituição tributária, não divulgou os contribuintes do ICMS substitutos e substituídos, além da base de - cálculo do lucro presumido, dando escanchas ao legislador estadual para que legislasse sobre a matéria, de forma absolutamente inconstitucional. 3.

Ora, citada transferência ao Executivo Estadual de atribuição legislativa, notadamente quando autoriza a legislar através de regulamento, fere indubitavelmente o Princípio da Legalidade Tributária, com assento constitucional no art. 150, inciso I, da Constituição Federal.

Deveras, em função do princípio da estrita legalidade, as autoridades fazendárias têm o dever de lançar e arrecadar os tributos, somente na medida e nos casos prescritos em lei.

Apenas à lei, e não ao ato infralegal, está reservado interferir na liberdade, na propriedade e nos demais direitos do contribuinte, bem como impor-lhes deveres, exigindo-lhes um fazer concreto, um suportar ou um omitir.

E, ainda assim, nos termos da Constituição.

O princípio da legalidade exige, outrossim, que a lei descreva rigorosamente os procedimentos a serem adotados pela fazenda pública para lançamento do tributo, bem como as medidas que deve tomar, para seu reconhecimento e fiscalização. 4.

Na hipótese em discussão, o Secretário da Fazenda Estadual, em obediência ao artigo 475, inciso I, do Decreto nº 24.569/97, editou a fustigada Instrução Normativa 51/2002, estabelecendo os novos valores da base de cálculo dos produtos comercializados pela impetrante, fixando o percentual de agregação específico, descuidando-se que referido procedimento, decorrente da saída de mercadoria, é absolutamente ilegal, sendo abusiva a majoração do tributo através da norma emanada do Poder Executivo.5.

Por último, fechando o cerco da ilegalidade, o Superior Tribunal de Justiça editou a Sumula nº 431/STJ, segundo o qual é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetida ao regime de pauta fiscal. 6.

Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, mas para negar-lhe provimento.

Fortaleza, 27 de julho de 2015 Antônio Abelardo Benevides Moraes Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (TJ-CE - AGV: 00536458520068060001 CE 0053645- 85.2006.8.06.0001, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/07/2015).

Assim sendo, considerando os elementos do processo e o que mais nos autos consta, concedo a segurança impetrada, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar o ICMS da impetrante decorrente das operações de compra de álcool combustível, como contribuinte substituído.  Sem custas.

Sem honorários (art. 25, Lei 12.016/09).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório.  Fortaleza, data do sistema.

Ricardo de Araújo Barreto  Juiz de Direito