TJCE - 0620172-66.2022.8.06.9000

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA 3ª Turma Recursal ACÓRDÃO Nº PROCESSO: 0620172-66.2022.8.06.9000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FUNDACAO GETULIO VARGAS AGRAVADO: OTAVIO ANDRADE SOUSA PROCLAMAÇÃO DO JULGAMENTO: Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer o Agravo de Instrumento para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0620172-66.2022.8.06.9000 AGRAVANTE: ESTADO DO CEARÁ AGRAVADO: OTAVIO ANDRADE SOUSA JUIZ RELATOR: ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO QUE SE AUTODECLAROU NEGRO/PARDO NO ATO DE INSCRIÇÃO.

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CLARA E IDÔNEA PARA EXCLUSÃO DA LISTA DE COTISTAS.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

SUSPENSÃO DO ATO.

POSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO PELA BANCA EXAMINADORA.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA.

ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer o Agravo de Instrumento para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza de Direito Relatora RELATÓRIO E VOTO: Relatório formal dispensado, com fulcro no art. 38 da Lei Federal nº 9.099/95.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Fundação Getúlio Vargas, contra decisão interlocutória que deferiu o pedido de tutela de urgência pleiteado nos autos do processo nº 0202021-51.2022.8.06.0001, no sentido de suspender a eliminação do ora Agravado do Concurso Público para admissão de Soldado da Polícia Militar do Ceará regulamentado pelo Edital nº 01/2021, requerendo o seu imediato retorno às demais etapas do certame determinando ainda a reserva da sua vaga, caso venha a ser nelas aprovado.

O Estado do Ceará interpôs o presente agravo de instrumento, alegando que o ora agravado, não teria preenchido os requisitos previstos em Edital para ser considerado pessoa negra / parda, de forma que não teria sido considerado apto ao prosseguimento no certame público.

Cita posição contrária ao deferimento da liminar, em caso análogo, julgado pela 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE.

Ademais, defende, em resumo: i) a necessidade da observância ao Princípio da Separação dos Poderes; ii) da impossibilidade de intervenção judicial no mérito administrativo em concursos públicos; e iii) da isonomia entre os candidatos, eis que não houvera comprovação de ato ilegal perpetrado pelos demandados.

Nesse sentido, ao final, requer a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso, nos termos declinados nas razões da insurgência.

Decisão Interlocutória de fls. 71/78, indeferindo o efeito suspensivo requerido.

Intimada a parte agravada deixou de apresentar contrarrazões.

Parecer do Ministério Público às fls. 86/92, opinando pelo improvimento do recurso.

Decido.

Como visto, o presente agravo de instrumento foi interposto pelo Estado do Ceará, tendo por finalidade a reforma integral de decisão interlocutória proferida pelo Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que deferiu a tutela de urgência requerida em ação ordinária, suspendendo os efeitos do ato que eliminou o candidato Otavio Andrade Sousa do concurso público para o cargo de Soldado da PM/CE (Edital nº 001/2021).

Ora, é cediço que, para a concessão da tutela de urgência, deve ser observado pelo magistrado ou Tribunal o disposto no art. 300, caput, do CPC, isto é, a probabilidade do direito (fumus boni iuris), bem como o perigo de dano e/ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

No caso apresentado nos autos, verifica-se que se encontram preenchidos concomitantemente os requisitos supra declinados em favor do Agravado.

Explico.

Sobre o cerne da contenda, deve-se enfatizar que é pacífica a compreensão de que a intervenção do Judiciário na avaliação das provas e etapas de um concurso público somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade.

A esse respeito, confira-se precedente da Corte Suprema (sem grifos no original): EMENTA.

Agravo regimental na reclamação.

Negativa de seguimento do recurso extraordinário pelo tribunal de origem com fundamento na sistemática da repercussão geral.

Teratologia nas razões de decidir proferidas pela autoridade reclamada.

RE nº 632.853/CE-RG.

Substituição da banca examinadora pelo Poder Judiciário.

Impossibilidade.

Precedentes.

Agravo regimental não provido. 1.

Não subsiste o agravo regimental quando inexiste ataque específico aos fundamentos do pronunciamento monocrático tido por merecedor de reforma, como consagrado no art. 317, § 1º, RISTF. 2.

Preenchido o requisito do art. 988, § 5º, II, do Código de Processo Civil, a Suprema Corte, excepcionalmente, pode admitir a reclamação constitucional com paradigma na repercussão geral, quando presente teratologia na aplicação do precedente obrigatório do STF, a saber, RE nº 632.853/CE-RG. 3.

No paradigma de repercussão geral, o STF excetuou a possibilidade de o Poder Judiciário proceder i) ao juízo de compatibilidade do conteúdo de questões de concurso como conteúdo programático previsto no edital do certame e ii) ao juízo de teratologia, ou seja, erro grosseiro, no gabarito apresentado em face do conteúdo exigido na prova. 4. É defeso ao Poder Judiciário alterar a nota atribuída ao candidato, substituindo-se à banca examinadora na avaliação da maior ou menor adequação da resposta do candidato ao conteúdo da matéria cobrada de acordo com o edital. 5.

Agravo regimental não provido. (STF - Rcl 26928 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018).

A matéria há muito foi pacificada pelo STF através do julgamento do REnº 632.853, submetido ao rito de Repercussão Geral, consoante se observa (grifou-se): Recurso extraordinário com repercussão geral. 2.

Concurso público.

Correção de prova.

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes. 3.

Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Precedentes. 4.

Recurso extraordinário provido. (STF - RE 632853, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015).

O procedimento de heteroidentificação em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pelo agravado, de modo que não há ilegalidade em sua realização, mas não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte dos membros da Comissão.

Essa é a posição conforme a qual tem se orientado este Tribunal Alencarino, inclusive em sede de agravo de instrumento e de mandado de segurança, como se pode ver: EMENTA: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.

AFASTADA.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS.

PROVAS CONTUNDENTES.

PODER JUDICIÁRIO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

EXCEPCIONALIDADE.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. 1.

O art. 52, parágrafo único, do CPC, ao conferir opções de lugares de aforamento da ação ao demandante, quando demandado o Estado, visa dar concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Preliminar de incompetência do juízo afastada. 2.

No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros.

Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3.

No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo).

Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4.

Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente as provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJ/CE, Agravo de Instrumento nº 0628924-66.2019.8.06.0000, 2ª Câmara de Direito Público, Rel.

Desembargador: FRANCISCO GLADYSON PONTES, data do julgamento: 26/05/2021, data da publicação: 26/05/2021).

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO QUADRO DE PESSOAL DO TJCE.

EDITAL Nº 01/2019.

INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO IMPETRANTE NA CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E PARDOS.

AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS.

VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.

GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO CANDIDATO.

PRECEDENTES DO TJCE.

RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

Pretende o autor impugnar o ato da comissão do concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal deste Tribunal de Justiça (Edital n° 01/2019-TJCE) que, após a realização da entrevista de verificação da autodeclaração racial, indeferiu a inscrição do candidato na concorrência às vagas destinadas aos candidatos negros/pardos. 2.

A intervenção do Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade.

Tema de Repercussão Geral nº 485, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário." 3.

Quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, o Excelso Pretório assentou a legitimidade da adoção de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa.

Nessa linha, o Conselho Nacional de Justiça reconhece a possibilidade de a autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação das políticas públicas de ação afirmativa. 4.

No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que a resposta dada pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas.

Em lides assemelhadas, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo ora impugnado malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc.

III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie ("Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública").

Precedentes do TJCE. 5.

Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 6.

Segurança concedida, no sentido determinar a anulação do ato administrativo que desclassificou o impetrante da fase de avaliação dos candidatos às vagas destinadas a pessoas negras/pardas (item 8 do edital de abertura), garantindo-se a reserva de sua vaga, até que ocorra o trânsito em julgado da presente decisão, caso figure entre os aprovados ao final do concurso, com atenção à ordem classificatória. (TJ/CE, Mandado de Segurança Cível nº 0620787-61.2020.8.06.0000, Órgão Especial, Rel.

Desembargador: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, data do julgamento: 05/11/2020, data da publicação: 05/11/2020).

O ora recorrido, após sua eliminação decorrente do parecer desfavorável da comissão de heteroidentificação, ingressou com recurso administrativo, o qual foi indeferido, consoante infere-se da leitura da peça, aparentemente sem motivação idônea.

Ao que consta, a resposta da banca examinadora limitou-se ao seguinte: "Recurso Indeferido.

Conhecidas as razões do recorrente e analisado o registro de vídeo da etapa de Heteroidentificação, a Banca recursal decidiu pela manutenção do resultado preliminar, com consequente indeferimento do recorrente" (fl. 35 do processo principal).

Note-se, ademais, que o agravado, prima facie, demonstra (fls. 73/76 dos autos principais) ter características fenotípicas que indicam seu enquadramento como pessoa negra/parda, ou pelo menos justificariam substancialmente sua autodeclaração, não havendo clareza nem especificidade quanto à decisão da Comissão em relação aos motivos, ou critérios objetivos, pelos quais não foi o candidato considerado negro/pardo e, assim, excluído do certame.

Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em esvaziamento do princípio na Inafastabilidade da jurisdição inciso XXXV do Art. 5º da CF/88 ora em apreço, em função do risco de perecimento fático do direito.

Encontra-se presente, neste caso, a excepcionalidade apta a justificar a atuação do Judiciário, pela congruência dos elementos de probabilidade do direito, perigo da demora, perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como pela inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos desta decisão.

Ante o exposto, voto por conhecer do recurso para negar-lhe provimento. À Coordenadoria para os expedientes necessários.

Fortaleza-CE, (data da assinatura digital).

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza Relatora

R.

H.

Faculto aos interessados, conforme Resolução nº 08/2018 do Tribunal Pleno do TJCE, manifestação em cinco dias de eventual oposição ao julgamento virtual.

Intime-se.

Publique-se.

Fortaleza-CE, 21 de outubro de 2022.

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Relatora