TJCE - 3015208-25.2023.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 7ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8878, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]   SENTENÇA   PROCESSO Nº  3015208-25.2023.8.06.0001 CLASSE  MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO  [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito, Competência da Justiça Estadual] IMPETRANTE: COUTINHO COMERCIO DE UTILIDADES DOMESTICAS ELETRO ELETRONICOS E VARIEDADES LTDA COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO E ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por COUTINHO COMÉRCIO DE UTILIDADES DOMÉSTICAS, ELETROELETRÔNICOS E VARIEDADES LTDA, em face de ato do COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, objetivando, em síntese, que seja assegurado o direito de não recolher o DIFAL de ICMS durante o ano de 2022, declarando, consequentemente, o direito de compensar/restituir os valores pagos indevidamente.

Aduz a Impetrante que é pessoa jurídica de direito privado, e no exercício de suas atividades, ao vender seus produtos para os clientes finais fora do respectivo Estado, acaba sendo impelida ao pagamento do ICMS/DIFAL.

Aponta, ainda, que, no julgamento do RE 1.287.019, o STF editou o Tema 1093, o qual exigiu lei complementar para cobrança do ICMS/DIFAL.

Assim, foi publicado no dia 05/01/2022 a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Contudo, afirma que os Estados ficam vedados de cobrar o diferencial de alíquotas no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a referida Lei Complementar, devendo assim ser observado o princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, inciso III, alínea "b" da Constituição Federal.

Assevera que realizou, voluntariamente, o recolhimento do ICMS-DIFAL durante o ano de 2022.

No entanto, entende que o mesmo é devido somente a partir do ano de 2023.

Instrui a inicial com documentos (id. 57532444 - 57532452). É o que importa relatar.

DECIDO.

Objetiva a impetrante ao manejar o presente mandamus o reconhecimento do direito líquido e certo a ser desobrigada do recolhimento do Difal de ICMS, ao Estado do Ceará, antes de 01/01/2023, nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto; a repetição dos valores indevidamente pagos, bem como que seja declarado o direito para requerer a devolução (restituição) dos respectivos valores ou realizar a respectiva compensação, seja via lançamento de créditos escriturais em sua apuração mensal ou por compensação direta com seus débitos de ICMS.

Pois bem.

Consoante estabelecido pela Constituição Federal de 1988, mais especificamente em seu art. 5°, LXIX, o mandado de segurança constitui-se meio hábil a proteção de direito líquido e certo, nos casos em que este não se encontra amparado por habeas data ou habeas corpus.

Nessa senda, a presença da liquidez e certeza do direito pleiteado é condição sine qua non à concessão da segurança pretendida. É dizer, o interesse alegado deve ser patente e insuscetível de controvérsias, estando presente todos os pressupostos necessários ao seu reconhecimento e exercício, no ato da impetração do mandamus, não se admitindo, pois dilação probatória, sob pena de indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei 12.016/09, ou, ainda, da denegação da segurança.

Ainda, o artigo 1° da Lei n° 12.016/2009 prescreve que se concederá Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, de modo que somente tem cabimento o mandamus quando, pela própria inicial e os documentos que lhe são anexos, seja possível a demonstração dos fatos articulados na inicial, ou, ainda quando tais documentos estejam de posse da pessoa jurídica de direito público, da própria autoridade ou de terceiros, caso em que poderá postular ao juiz que determine a sua apresentação, no prazo de 10 (dez) dias, a teor do artigo 6°, § 1°, do mesmo dispositivo legal.

Observa-se, portanto, que o conceito de direito líquido e certo deve incidir sobre fatos incontroversos, comprovados a partir da prova acostada à petição inicial.

No presente caso, verifico não ser possível a análise da controvérsia sem dilação probatória, inviável na estreita via do writ, uma vez que seria imprescindível para deslinde da ação esclarecimentos, possivelmente mediante prova documental e/ou pericial, para esclarecer, de fato, eventual montante recolhido a título de ICMS-DIFAL, bem como se devido ou não, isso porque a parte impetrante se limitou a trazer aos autos apenas algumas Cópias de Notas Fiscais, cuja emissão datam janeiro a dezembro de 2022, sem que estejam devidamente acompanhadas dos comprovantes de Guia de Recolhimento de Tributos Estaduais (id. 57532446), que não perfazem o valor indicado na inicial.

Soma-se a isso, que o Supremo Tribunal Federal entendeu, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7078 e 7070, que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar n°190/2022.

Com isso, certo que a sanção presidencial da Lei Complementar n°190/2022 ocorreu em 4 de janeiro de 2022, é valida a cobrança a partir de abril de 2022.

Logo, a fim de verificar-se o respectivo valor a que entende ser indevido, necessário se faz a dilação probatória.

Como se sabe, a utilização do mandado de segurança é estreita e exige prova pré-constituída, sob pena de se tornar uma ação de rito ordinário, desvirtuando a sua qualidade mandamental.

Sobre a prova pré-constituída, a doutrina ensina o seguinte:   Quando a lei alude o direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.

Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza não é o mesmo do legislador civil (CC, art. 1.533). É um conceito impróprio - e mal expresso - alusivo a precisão e comprovação do direito quando deveria aludir a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito.

Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.

Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante.

Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações. (Meireles, Hely Lopes.

Mandado de Segurança, Malheiros Editores, São Paulo, 2009, págs. 34/35)   Na esteira dos precedentes da Corte Uniformizadora Infraconstitucional "o mandado de segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré constituída, do direito líquido e certo invocado.

Não se admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos a documentação necessária ao apoio de sua pretensão, como é amplamente apregoado pelas lições da doutrina jurídica e pela jurisprudência dos Tribunais" (AgInt no RMS 51.356/AC.

Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma.

DJe 19/12/2016) Coadunando com o ora exposto, assim entende o E.

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:   APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ENQUADRAMENTO FUNCIONAIS DOS IMPETRANTES DE ACORDO COM TABELA ANEXA À LEI N° 077/1990 DO MUNICÍPIO DE IGUATU.

LEI EM SENTIDO ESTRITO.

NECESSIDADE DA INTELIGÊNCIA DO ART. 37, X, DA CARTA MAGNA.

PEDIDO PARA QUE OS REAJUSTES REMUNERATÓRIOS OBEDEÇAM ÀS EVOLUÇÕES CONSTANTES DE QUADRO EM OBEDIÊNCIA ÀS PROGRESSÕES DO SALÁRIO-MÍNIMO NACIONAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 7°, IV DA CF/1988 E DA SÚMULA VINCULANTE N° 4 DO STF.

A TABELA REPRODUZIDA NOS AUTOS DEMONSTRA SER INADEQUADA A VIA MANDAMENTAL EM FACE DO COTEJO DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

SEGURANÇA DENEGADA.

A pretensão dos impetrantes é a de serem enquadrados funcionalmente de acordo com as linhas de promoções e acesso decorrente da remuneração auferida e curva de maturidade por tempo de serviço, além de ser obedecida a tabela de reajuste salarial atual de acordo coma progressão do salário-mínimo nacional.

Todavia, a prova pré-constituída não leva à compreensão de que são devidos os enquadramentos funcionais e os reajustes anuais nos seus vencimentos de acordo com as provas acostadas às fls. 28/30 e 31/32, posto que o mandamento constitucional exposto no art. 37, X da CF/88 estipula que a fixação e a alteração dos vencimentos dos servidores públicos e dos subsídios depende da existência de lei em sentido formal.

Ao perseguirem que os reajustes dos vencimentos obedecem aos índices anuais do salário-mínimo nacional, os impetrantes não podem prescindir de lei em sentido formal, sob pena de violação do art. 7° da CF/88 e a Súmula Vinculante n° 4 do STF.

O mandado de segurança requer prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, não sendo admitida dilação probatória, que deve ser feita na via ordinária.

RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. (Relator Paulo Airton Albuquerque Filho.

Comarca: Iguatu.

Orgão Julgador 1ª Câmara Direito Público, Julg. 09/10/2017)   Cumpre destacar, ainda, quanto ao reconhecimento do direito a compensar/restituir os valores recolhidos indevidamente, que o "mandado de segurança não é substituto da ação de cobrança" (Súmula 269 do STF), de modo que os efeitos patrimoniais não atingem período pretérito, mas tão somente os valores recolhidos após a impetração do writ em epígrafe.

Nesse sentido o enunciado sumular n° 271 do STF:   Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.   Portanto, considerando a impossibilidade de dilação probatória em de sede de mandado de segurança, bem como certo da impossibilidade de substituição a ação de cobrança, a extinção do feito é a medida que se impõe, devendo aplicar-se o disposto no art. 10 da Lei n° 12.019/09.

Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA requestada no writ, em face da ausência de direito líquido e certo a ser amparado, extinguindo o mandamus sem resolução de mérito, com fulcro no art. 6º, § 5º da Lei nº 12.016/2009, c/c art. 485, IV do Código de Processo Civil.

Sem custas processuais (art. 98, § 3º, CPC e art. 5º, inciso V, da Lei Estadual n° 16.132/2016) e sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n° 12.016/09).

Decorrido o prazo de recurso, na hipótese de não haver manifestação, fica de logo autorizado o arquivamento e a baixa na distribuição pela Secretaria, independentemente de despacho ulterior.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.    Juiz de Direito