TJCE - 0243355-02.2021.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA       Processo nº:   0243355-02.2021.8.06.0001 Classe:           PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto:         [OUTROS] Requerente:   AUTOR: ROMMEL OLIVEIRA BEZERRA Requerido:      REU: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros SENTENÇA Vistos etc.

Cuida-se de Ação Ordinária de Indenização por Desvio de Função proposta por ROMMEL OLIVEIRA BEZERRA em face do ESTADO DO CEARÁ.

O autor, que era lotado no Juizado Móvel de Fortaleza desde 2007 - incorporado à 10ª Unidade do Juizado Especial Cível do TJ/CE -, alega que desempenhou funções de conciliador, apesar de ter sido contratado como auxiliar de conciliador.

Ele busca o reconhecimento judicial do desvio de função ocorrido entre setembro de 2007 e julho de 2020, e solicita a condenação do requerido ao pagamento das gratificações correspondentes a essa função durante o período mencionado, considerando os efeitos legais pertinentes e respeitando a prescrição quinquenal. (ID 38091234) Em contestação de ID 38091010, o Estado do Ceará,  alega que o enquadramento do autor em um cargo diverso do seu violaria a CF/88 e que não há provas suficientes do desvio de função.

Além disso, destaca a vedação constitucional à equiparação salarial.   Réplica de ID nº. 38091014, o requerente diz que, embora contratado como auxiliar de conciliador, efetivamente trabalhou como conciliador, comprovado por escalas de serviço e atas de audiência.

O requerido nega as alegações, citando o princípio da legalidade.

Em decisão interlocutória de ID nº. 38091024, foi anunciado o julgamento antecipado da lide, bem como determinando a intimação do parquet para emissão de parecer.

Parecer do Ministério Público (ID nº. 38091003), opinou pela procedência do pedido autoral.

Voltaram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

O cerne da controvérsia está no desvio de função alegado pelo autor, que, apesar de ser contratado para atuar como auxiliar de conciliador no Juizado Móvel de Fortaleza, afirma ter desempenhado as funções efetivas de conciliador.

A questão central é se ele tem direito à diferença de remuneração correspondente à função que supostamente exerceu, apesar das objeções do requerido baseadas no princípio da legalidade e outras alegações que o autor considera genéricas e inadequadas à situação.

Pois bem.

O desvio de função ocorre quando um servidor exerce atividades diferentes daquelas previstas para seu cargo efetivo, sem a correspondente alteração remuneratória.

O que difere da readaptação.

Veja a Carta Magna:  Art. 37, § 13º, CF/88: o aproveitamento do servidor titular de cargo efetivo em atribuições e responsabilidade compatíveis com a limitação sofrida, enquanto perdurar essa condição, desde que possua a habilitação e o nível de escolaridade exigido para o cargo exigido, devendo ser mantida a remuneração do cargo de origem .  Assim, podemos observar que readaptação é um direito do servidor público de ocupar um cargo compatível com suas limitações, diferente do desvio de função onde a Administração Pública atribui ao servidor funções distintas ao cargo empossado.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu na Súmula 378 que, embora um servidor que trabalhe em uma função diferente daquela para a qual foi oficialmente contratado não tenha direito a um reenquadramento permanente no cargo, ele tem direito a receber as diferenças salariais pelo período em que ocorreu o desvio de função.

Isso é necessário para evitar que o Estado se beneficie indevidamente, enriquecendo-se sem causa.

Logo, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Observa-se que não se trata de equiparação de cargos, funções ou reenquadramento, mas, sim, de justa remuneração pelas atividades que foram efetivamente realizadas, ou seja, não mudará de cargo, isso só poderá acontecer através de um novo concurso, ou seja, é o que prevê a Constituição Federal em seu artigo 37, II:  "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei"   Embora o artigo 37 da CF/88 proíba alterações de cargo sem concurso, o reconhecimento do desvio de função não implica promoção ou reclassificação permanente, mas sim uma compensação específica pelo período de desvio comprovado.   É essencial destacar também que, quanto ao referido cargo, o art. 58 da Lei nº 16.208/2017, que dispõe sobre a Organização Administrativa do Poder Judiciário cearense, estabelece que: Art. 58.

Na forma do constante no anexo II desta Lei, todas as Unidades dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e da Fazenda Pública efetivamente instaladas e em funcionamento contarão com um Conciliador, nomeado em comissão pela Presidência do Tribunal de Justiça após livre indicação do respectivo Juiz Titular ou, no caso de vacância, pelo Juiz em respondência, para um mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, exclusivamente entre bacharéis em Direito.

Da mesma forma, a Lei nº 12.553/1995, que regulamenta os Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, aborda a estrutura, composição e competências desses juizados e especifica o papel do 'conciliador' dentro deste contexto.

De acordo com a legislação: Art. 2º - Cada unidade dos Juizados Especiais será composta por um Juiz de Direito e uma Secretaria.

Parágrafo único - A Secretaria contará com auxiliares de justiça, incluindo: - (...) - II - um (01) Conciliador; - (...) Art. 3º - Na ausência de conciliadores do quadro do Poder Judiciário, estes poderão ser recrutados seguindo uma ordem de preferência estabelecida. - (...) - § 2º - Os conciliadores, tanto na capital quanto no interior do Estado, serão indicados pelo Juiz titular da unidade e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, com um mandato de dois anos, admitindo-se uma recondução. - (...) - § 4º - O Diretor do Fórum de Fortaleza poderá, com base em uma justificativa do Juiz titular que aponte para a necessidade causada pelo volume de trabalho, ou mediante outra forma de verificação dessa necessidade, solicitar ao Presidente do Tribunal a requisição de um servidor público, bacharel em Direito, para auxiliar o Conciliador da Unidade.

Art. 21 - Os Diretores de Secretaria dos Juizados Especiais serão substituídos conforme critérios estabelecidos no parágrafo segundo do Art. 455 do Código de Divisão e de Organização Judiciária do estado, sendo que o substituto terá direito à gratificação de representação do cargo se a substituição durar trinta (30) dias ou mais.

Art. 22 - Em casos de afastamentos, férias ou licenças, os Conciliadores na capital serão substituídos por servidores do Poder Judiciário, graduados em Direito, designados pelo Diretor do Fórum, conforme o estabelecido no artigo anterior.

Nesse sentido e de acordo com o Relatório de Informações Funcionais do autor (ID 38091241), verifica-se que de 06 de setembro de 2007 a 1º de julho de 2020, o servidor estava lotado no Juizado Móvel da 10ª Unidade do Juizado Especial Cível e estava, inclusive, na lista como Conciliador do local (ID 38091245).

Ademais, as escalas de serviço anexadas nos ID's 38091252/38091253 bem como nos Termos de Conciliação dos procedimentos juntados em ID 38091260 evidenciam claramente que o autor desempenhou as funções de Conciliador no referido Juizado.

Entretanto, nesses registros não há indicação de que o servidor foi designado para exercer o cargo de Conciliador, nem que recebeu gratificação relacionada a esse cargo.

Portanto, diante da documentação apresentada, fica evidente que o autor tem direito à gratificação correspondente às funções de Conciliador que exerceu.

Nesse contexto, a análise dos autos revela que as evidências apresentadas pelo autor demonstram de forma satisfatória que ele atende aos requisitos necessários para o reconhecimento do desvio de função.

Além disso, dado que os documentos anexados aos autos comprovam que as atividades realizadas pelo autor derivam do cargo de Conciliador, em razão disso, deve-se reconhecer que o autor tem direito à gratificação correspondente a esse cargo.

Por fim, destacamos que tal tema já está amplamente pacificado nos Tribunais, veja: PROCEDÊNCIA - APELAÇÃO DA RÉ E REEXAME NECESSÁRIO CONSIDERADO INTERPOSTO - DESPROVIMENTO - Efetiva demonstração do desvio de função por provas documental e testemunhal - Nítida divergência entre as incumbências do cargo efetivo ocupado e daquele realmente exercido - Agente administrativo judiciário que cuidava do setor de almoxarifado da Comarca - Elaboração de Livro de Tombo, controle dos materiais e patrimônio, atos próprios do cargo de escrevente técnico judiciário - Fixação de indenização consistente na diferença da remuneração entre os cargos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública - Precedentes - Sentença de procedência mantida - Recursos desprovidos." (TJSP; Apelação 1009591-48.2016.8.26.0053; Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/11/2018; Data de Registro: 30/11/2018).

APELAÇÕES - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE PIRACICABA - MONITOR DE CENTRO EDUCACIONAL E CRECHE - DESVIO DE FUNÇÃO - Pretensão ao pagamento de diferenças remuneratórias e reenquadramento no cargo de professora em razão do desvio de função - Sentença de procedência em parte - Pleito de reforma da sentença - Não cabimento - Comprovação da realização de atividades inerentes à função de professora através da prova oral - Necessidade do pagamento das diferenças remuneratórias, nos termos da Súm. nº 378, de 05/05/2.009, do STJ - Caráter indenizatório - Ausência de violação ao art. 37, XIII, da CF, e à Sum. nº 339, de 22/08/1.963, do STF - Reenquadramento no cargo de professora - Impossibilidade - Investidura em cargo público que demanda aprovação em concurso público próprio - Precedentes do STF e deste TJ/SP - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - Incidência do IPCA-E para a correção monetária e da Lei Fed. nº 11.960, de 29/06/2.009 para os juros de mora APELAÇÕES não providas e REMESSA NECESSÁRIA provida em parte, apenas para regrar a correção monetária e os juros de mora."(TJSP; Apelação 0006296-58.2014.8.26.0451; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2018; Data de Registro: 29/11/2018).

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - DESVIO DE FUNÇÃO - SERVIDOR CONCURSADO PARA O CARGO DE CARCEREIRO QUE PASSOU A EXERCER A FUNÇÃO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - Pretensão de recebimento das diferenças entre as correspondentes remunerações, com os devidos reflexos - Admissibilidade, sob pena de enriquecimento da Administração - Desvio de função comprovado - Súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça - Precedentes - Correção monetária e juros de mora, nos termos do quanto decidido no Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral nº 810) - Sentença mantida.

Apelo não provido. (TJ-SP - AC: 10031951320218260269 SP 1003195-13.2021.8.26.0269, Relator: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 26/11/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/11/2021) ADMINISTRATIVO - Servidora Pública Estadual - Desvio de função - Atendente de necrotério que desempenhava funções de Auxiliar de Necropsia - Pagamento das diferenças remuneratórias, com o reflexo nas demais verbas - Procedência do pedido Pretensão de reforma - Impossibilidade -Desvio de função comprovado - Cabível a cobrança das diferenças salariais, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Súmula nº 378 do Eg.

STJ.

Sentença mantida.

Recurso negado. (TJ-SP - AC: 10034883420208260037 SP 1003488-34.2020.8.26.0037, Relator: Danilo Panizza, Data de Julgamento: 13/10/2021, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/10/2021).   Diante disso, por se tratar de uma questão estritamente técnica, deve-se pontuar que, o ônus da prova realmente incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (art. 373, II, do CPC), conforme alegado em contestação pelo ente público.

Porém, considerando as provas documentais apresentadas (ID 38091241 e seguintes), reconhece-se o desvio de função do autor, uma vez que suas atividades, conforme documentado, correspondem às de um conciliador, não às de um auxiliar de conciliador, conforme descrito nas leis aplicáveis.   Diante do exposto, em razão da fundamentação acima expendida, hei por bem, JULGAR PROCEDENTE o pedido autoral, reconhecendo o desvio de função do autor de auxiliar de conciliador para conciliador do Juizado Móvel de Fortaleza no período de setembro de 2007 a julho de 2020 e condenar o Estado do Ceará ao pagamento das gratificações devidas, com seus devidos reflexos, conforme fundamentação acima.  CONDENO o ente vencido ao pagamento de honorários sucumbenciais, os quais fixo em 20% (dez por cento) sobre o proveito econômico, nos termos do Art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.    Decorrido o prazo sem apresentação de recurso, arquive-se com as cautelas legais.

Publique-se.

Registre-se.

Intime(m)-se.  Fortaleza/CE, data da assinatura digital.

RICARDO DE ARAÚJO BARRETO Juiz de Direito