TJCE - 0050824-86.2020.8.06.0173

    DESPACHO Tendo em vista o retorno dos autos do E.

TJCE, intimem-se as partes para requererem o que entender de direito, no prazo de 5 (cinco) dias.

Após, e em não havendo pendências a serem apreciadas, arquivem-se os autos, observando-se o trânsito em julgado e com as cautelas legais.  

  ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0050824-86.2020.8.06.0173 APELANTE: JOSÉ MARCOS XIMENES DE LIMA APELADOS: CÂMARA MUNICIPAL DE TIANGUÁ/CE E MUNICÍPIO DE TIANGUÁ/CE ORIGEM: AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE TIANGUÁ   EMENTA: ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRETENSÃO AUTORAL DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE MOTORISTA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

GERAÇÃO DE VAGA POR EXONERAÇÃO.

CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO.

EXPECTATIVA DE DIREITO SE TRANSMUTADA EM DIREITO SUBJETIVO.

TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. 1.

O apelante foi aprovado em 4º lugar no concurso público aberto pelo Edital n°001/2018, o qual previa três vagas para o cargo de Motorista do Município de Tianguá/CE, ou seja, fora do número de vagas. 2. É entendimento sedimentado na jurisprudência pátria que a aprovação além do número de vagas previstas em edital implica tão somente expectativa de direito, somente se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação ou do preenchimento de vagas de forma precária, para o mesmo cargo do candidato, caso seja comprovada a existência de vagas para efetivos. 3.

Ficou demonstrado que houve a exoneração do primeiro colocado em razão da ausência de comparecimento ao trabalho, dentro, portanto, do prazo de validade do certame. 4.

A mera expectativa de investidura no cargo se transmudou em direito subjetivo, eis que comprovada a exoneração advinda da desistência de candidato classificado em ordem imediatamente superior e a contratação de terceiros, antes de expirado o prazo de validade do certame. 5.

Apelação conhecida e provida.

Procedência do pleito a fim de deferir a tutela de urgência pleiteada, com a consequente determinação para que o Município de Tianguá proceda à nomeação e posse do apelante ao cargo de Motorista, a que se refere o Edital n°001/2018.   ACÓRDÃO   ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação, para provê-lo, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 7 de maio de 2025.

TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora e Presidente do Órgão Julgador     RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por José Marcos Ximenes de Lima, tendo como apelados a Câmara Municipal de Tianguá/CE e o Município de Tianguá/CE, em oposição à sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Tianguá/CE na Ação Ordinária de Obrigação de Fazer nº 0050824-86.2020.8.06.0173 (ID 12697301).

Integro a este relatório, no que pertine, o constante da sentença, a seguir transcrito (ID 12697501): Trata-se de Ação Ordinária proposta por José Marcos Ximenes de Lima em face da Câmara Municipal de Tianguá e do Município de Tianguá, todos com qualificação nos autos.

Aduz, em suma, que foi aprovado em concurso público realizado pela Câmara Municipal de Tianguá-CE, tendo sido classificada para o cargo de Motorista, fora do número de vagas ofertadas no edital, que previa 3 (três) vagas na ampla concorrência para o cargo apontado.

Afirma que foram convocados e nomeados os três primeiros colocados no certame, mas o primeiro colocado, no caso o Sr.

Maurício da Silva Gomes, não entrou em efetivo exercício.

Argumenta que os aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas possuindo direito subjetivo a nomeação e posse aqueles aprovados dentro do número de vagas, porém, o direito do aprovado fora do número de vagas torna-se subjetivo quando há existência de vagas suficientes para atingi-lo, respeitando a ordem de classificação do certame, bem como quando há preterição em relação a outro candidato pior classificado, ou ainda, quando há preterição em relação a terceiros.

Diz que, além da existência de vaga, há clara preterição do demandante, uma vez que o ente público tem designado terceiros ao exercício da função destinada ao cargo de motorista.

Requer a antecipação dos efeitos da tutela para o fim de obrigar os demandados a efetuar a sua nomeação e posse.

A inicial foi instruída com os documentos de IDs 52184628 a 52184637.

O pedido de tutela provisória de urgência foi indeferido nos termos da decisão de ID 52184603.

Regularmente citada, A Câmara Municipal de Tianguá ofertou contestação no ID 52184584, alegando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva.

No mérito, aduziu, em síntese, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de só haver direito subjetivo à nomeação se surgirem novas vagas e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas, de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Frisou que existem dois requisitos cumulativos, quais sejam, a vacância e a preterição do candidato.

Ao final, pugnou pela improcedência do pedido.

Em seguida, o promovente veio aos autos, por meio da petição de ID 52184607, requerendo a inclusão do Município de Tianguá no polo passivo da presente demanda, o que foi de logo deferido, conforme despacho de ID 52184615.

Designada audiência de conciliação esta restou infrutífera.

O Município de Tianguá apesentou contestação no ID 52184056, alegando, em suma: 1) de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, para que o candidato aprovado fora do número de vagas tenha direito subjetivo à nomeação, é preciso que se verifique a presença de dois requisitos cumulativos, quais sejam, o surgimento de novas vagas e a preterição do candidato; 2) que a parte autora não implementou nenhum dos requisitos fixados pelo STF; e 3) inexistência de danos morais.

Ao final, pugnou pela improcedência dos pedidos.

O demandante apresentou réplica na petição de ID 64169286.Oportunidade na qual pediu o julgamento antecipado da lide.

Prolatada a sentença, o pedido autoral foi julgando improcedente, destacando-se o dispositivo (ID 12697501): Posto isso, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno o promovente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando tais verbas sob condição suspensiva de exigibilidade, em conformidade com o que dispõe o artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, por se tratar de parte beneficiária da gratuidade judicial. [grifos originais] Apelação interposta por José Marcos Ximenes de Lima, alegando, em suma: a) a existência de preterição em razão dos cargos vagos; e b) o reconhecimento da tutela de urgência em sede de apreciação de recurso de 2ª grau (ID 12697508).

Intimado a apresentar contrarrazões, o Município de Tianguá, suscitou, em suma: a) a ausência de direito líquido e certo a ser resguardado; b) a discricionariedade da Administração Pública ao aferir o momento adequado para realizar as nomeações dos candidatos; c) a inexistência do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora das vagas oferecidas em concurso público; e d) a ausência de quebra de ordem classificatória do concurso público pela contratação temporária de servidores (ID 12697514).

Os autos foram encaminhados, então, ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará e distribuídos a esta Relatoria.

Com vistas, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação (ID 16205611). É o relatório.

VOTO Conheço da Apelação Cível, pois preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

Insurge-se o apelante contra sentença de improcedência, ao fundamento de que embora aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo edital, não fora comprovada a alegada preterição, pugnando, assim, por sua nomeação e posse ao cargo de Motorista do Município de Tianguá/CE, no qual restou aprovado na 4ª colocação.

Alega, em suma, para tanto: a) a existência de cargos vagos e também de preterição em razão de contratação temporária; e b) requesta o reconhecimento da tutela de urgência em sede de apreciação de recurso de 2ª grau (ID 12697508).

O apelante se submeteu ao Concurso Público para Provimento de Vagas no Quadro de Efetivos e Formação de Cadastro Reserva da Câmara Municipal de Tianguá/CE e comprovou que foi aprovado em 4º lugar no concurso público aberto pelo Edital nº 001/2018, o qual previa três vagas para o cargo de Motorista, ou seja, fora do número de vagas ofertadas (ID 12697304 e ID 12697305).   A homologado do concurso, com a listagem dos aprovados, foi publicada no Diário Oficial do Estado, em 20/12/2018, destacando-se a ordem de classificação até a 4ª colocação para o cargo em referência, no que importa ao caso (ID 12697305):   1º - MAURÍCIO DA SILVA GOMES; 2º - ALEX GOMES CARNEIRO; 3º - DOMINGOS MAGALHÃES DE SOUSA FILHO; 4º - JOSÉ MARCOS XIMENES DE LIMA.    Posteriormente, foram expedidas portarias de nomeação dos 3 primeiros colocados, nas datas de 28/12/2018 e 14/03/2019, constantes do ID 12697306; mais adiante, em 14/08/2020, foi noticiada a exoneração de Maurício da Silva Gomes, conforme se vê no ID 12697307.   Diante da vaga remanescente, o candidato ocupante da 4ª colocação - JOSÉ MARCOS XIMENES DE LIMA - ascendeu na classificação, passando a ocupar a 3ª posição, dentro das vagas ofertadas, antes de expirar o prazo editalício, ocorrido, em tese, na data de 20/12/2020, uma vez ausente notícia sobre eventual prorrogação, considerando-se o prazo de validade "de dois anos, contado da data de publicação da homologação do resultado final, podendo ser prorrogado, uma única vez, por igual período", nos termos do Item 11.27 do Tópico 11 - Das disposições Finais do Edital nº 001/2018 (ID 12697304 - fls. 11).   Certo é que a Administração Pública possui discricionariedade para aferir o momento adequado para realizar o chamamento dos candidatos, entretanto, expirado o prazo de validade do edital do concurso em 20/12/2020, havendo vagas ofertadas não preenchidas e tendo sido demonstrada a necessidade do seu preenchimento, surge a obrigatoriedade da nomeação do candidato que passou a figurar dentro dessas vagas.

Nesse panorama, embora o apelante tenha sido inicialmente aprovado fora do número de vagas ofertadas para o cargo de Motorista, a mera expectativa de investidura no cargo se transmudou em direito subjetivo, eis que comprovada a exoneração do classificado em posição superior a sua, antes de expirado o prazo de validade do certame em 20/12/2020, sendo consectário lógico sua nomeação e posse..   A matéria em exame foi submetida ao rito da repercussão geral, com o mérito já apreciado nos autos do RE nº 837311/PI, sob a Relatoria do Ministro Luiz Fux, em 19/12/2015, no qual ficou decidido que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".

O Superior Tribunal de Justiça e esta Corte têm ratificado tal posição: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

NOMEAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS.

EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS.

REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ. 1.

A jurisprudência desta Corte firmou compreensão de que a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato mero expectativa de direito à nomeação.

Contudo, esta expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado, caso sejam demonstradas as seguintes situações: a) quebra da ordem classificatória; b) contratação temporária para preenchimento de vagas existentes; ou c) surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame. 2.

No caso, o Tribunal de origem concluiu pela demonstração do direito da recorrida, pois constatou a contratação temporária para preenchimento de vagas existentes que abarcaram a sua classificação. 3.

Assim, para afastar o entendimento a que chegou a instância ordinária, de modo a albergar as peculiaridades do caso, e considerar que não houve a demonstração da existência de vagas, como pretendido no recurso especial, seria necessário o revolvimento do acervo fático- probatório dos autos, providência que se mostra inviável em recurso especial, conforme entendimento assentado na Súmula 7/STJ. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp 1589694/MT, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 04/02/2020). [grifei] APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

REJEIÇÃO À PRELIMINAR SUSCITADA NAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS .

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

POSTERIORES DESISTÊNCIAS E EXONERAÇÕES DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS, PASSANDO O IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO NO CARGO .

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA. 1.

Extrai-se dos autos que o apelante rebateu os argumentos contidos no ato judicial ora questionado, de modo que o recurso atendeu, a contento, o disposto no art . 1.010, III, do CPC.

Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2 .

O cerne da controvérsia consiste em analisar se o impetrante/apelante, classificado fora do número de vagas ofertadas no instrumento convocatório, detém o direito à nomeação e posse no cargo de Agente Municipal de Trânsito no concurso público realizado pelo Município de Icó, regido pelo Edital nº 001/2014, diante de desistência e exonerações de candidatos melhores classificados durante o prazo de validade do certame. 3.

Infere-se dos autos que a parte autora se submeteu ao concurso público para o provimento do cargo de Agente Municipal de Trânsito, tendo 10 (dez) vagas de imediato e mais 30 (trinta) para cadastro de reserva, no qual obteve a 13ª (décima terceira) posição geral, estando, portanto na 3ª (terceira) colocação no cadastro de reserva. 4 .

Segundo consta da inicial e da documentação acostada, o candidato posicionado no segundo lugar, apesar de nomeado e empossado no cargo em epígrafe, não entrou em pleno exercício, pois deixou de se inscrever e participar do curso de formação, sendo este um requisito obrigatório.

Ademais, nos termos das Portarias nº 210/2017 e 425/2017, dois candidatos - classificados na primeira e nona posições - foram exonerados a pedido do aludido cargo dentro do prazo de validade do certame, surgindo, portanto, um total de 03 (três) vagas. 5.

Destarte, restando demonstrada a convocação dos 10 (dez) candidatos aprovados dentro do número de vagas para o cargo de Agente Municipal de Trânsito, dos quais um não realizou o curso de formação e dois posteriormente pediram exoneração dentro do prazo de validade do certame, verifica-se que a expectativa de direito à nomeação e posse do impetrante convolou-se em direito subjetivo, porquanto, embora tenha sido classificado fora do número de vagas previstas no edital, passou a figurar dentre estas em decorrência do seu não preenchimento pelos candidatos que obtiveram melhores classificações .

Precedentes TJCE. 6.

Apelação conhecida e provida.

Sentença reformada para conceder a segurança requestada. (TJ-CE - Apelação Cível: 0001952-32.2019 .8.06.0090 Icó, Relator.: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 27/11/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/11/2023). [grifei]  No que respeita a alegação de preterição pela contratação de terceiros durante o prazo de validade do certame, haja vista o documento de ID 12697497, tal modalidade de contratação, por si só, não é apta a comprovar a existência de cargo efetivo vago, demandando ainda provas que tal contratação fora irregular e para realizar as mesmas funções do cargo disputado, o que não restou demonstrado no caso.   No tocante ao pedido de tutela de urgência, pelas razões de fato e de direito desenvolvidas acima, entende-se devidamente caracterizado o fumus boni juris necessário ao deferimento da tutela requerida pelo apelante.

Quanto ao periculum in mora - reputa-se consubstanciado na privação de verba de natureza alimentar decorrente da remuneração do exercício do cargo público ao qual faz jus o apelante.   Ressaltando-se, por oportuno, que a nomeação do apelante não constitui fator apto a gerar prejuízo à Administração Pública, uma vez que a própria convocação de todos os candidatos para o cargo de Motorista - realizada através do Edital nº 001/2018 - pressupõe existência de previsão orçamentária para o provimento de todos os cargos pelos aprovados dentro do número de vagas.

Nesse panorama o entendimento é no sentido de que a decisão vergastada merece reforma, haja vista a constatação da presença do fumus boni juris e periculum in mora necessários ao deferimento da tutela de urgência pleiteada.

Do exposto, conheço do Recurso de Apelação para dar-lhe provimento, reformando a decisão vergastada, a fim de deferir a tutela de urgência pleiteada, com a consequente determinação para que o Município de Tianguá proceda à nomeação e posse do apelante ao cargo de Motorista, a que se refere o Edital n° 001/2018. É como voto.

Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora          

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 30/04/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0050824-86.2020.8.06.0173 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]