TJCE - 3033620-04.2023.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3033620-04.2023.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: MARIA CACILDA DINIZ RECORRIDO: IPM - INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE FORTALEZA    EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA DEMÉTRIO SAKER NETO - PORTARIA Nº 334/2023       3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL : 3033620-04.2023.8.06.0001 Recorrente: MARIA CACILDA DINIZ Recorrido(a): IPM - INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE FORTALEZA Custos Legis: Ministério Público Estadual     EMENTA: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER / NÃO FAZER C/C COBRANÇA.

PRETENSÃO DE SUSTAR RECOLHIMENTOS DE CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E DE PERCEBER VALORES RETROATIVOS.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

SUSPENSÃO DETERMINADA.

INDEFERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES JÁ DESCONTADOS.

RECURSO AUTORAL.

CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DE SERVIÇOS DE SAÚDE É DE CARÁTER FACULTATIVO DE ADESÃO.

NECESSIDADE DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO VOLITIVA DO SERVIDOR.

MODULAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À RESTITUIÇÃO - ADI Nº 3.106.

OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL EM RELAÇÃO À DATA DE AJUIZAMENTO DA DEMANDA.

OBSERVÂNCIA DO §2º DO ART. 2º DA LEI Nº 12.153/2009.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO  Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator.     (Local e data da assinatura digital).   DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Portaria nº 334/2023    RELATÓRIO   Trata-se de ação ordinária, ajuizada por Maria Cacilda Diniz, em desfavor do Instituto de Previdência do Município (IPM), para requerer, inclusive por tutela antecipada, a suspensão da contribuição de assistência à saúde.

Em definitivo, pugna também pela declaração de ilegalidade / inconstitucionalidade da cobrança e devolução dos valores já descontados, desde a sua instituição até a sustação judicial, devidamente corrigidos e atualizados, respeitada a prescrição.   O juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE concedeu a tutela de urgência requerida, nos termos da decisão de ID 11067025, e julgou o pleito autoral parcialmente procedente (sentença de ID 11067322):   Diante do exposto, atento a tudo mais que dos presentes autos consta, e em observância às normas e jurisprudência abalizada que tratam da matéria ora discutida, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora na exordial, ratificando os efeitos da tutela provisória anteriormente concedida, determinando ao Requerido que proceda à exclusão definitiva da contribuição relativa ao IPM-SAÚDE, código 0606, nos contracheques do(a) promovente, porquanto não tenha havido expressa opção em aderir ao plano de assistência à saúde dos servidores municipais, condenando o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO-IPM a restituir os valores descontados correspondentes ao IPM-SAÚDE, desde o mês de ajuizamento da presente ação até a efetiva cessação dos descontos.   Outrossim, deverá incidir correção monetária pelo índice IPCA-E/IBGE desde o devido pagamento/desconto, e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, a contar da citação válida, conforme teses assentadas pelo Supremo Tribunal Federal, com Repercussão Geral, no julgamento do RE 870.947 RG / SE (Julg.: 20/09/2017), com eficácia "ex tunc", considerando não ter havido modulação dos efeitos (Julg.: 03/10/2019, dos Embargos de Declaração RE 870.947 ED / SE), e a partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deverá incidir correção monetária e juros de mora calculados somente pela Taxa SELIC, nos termos do art. 3º, da referida Emenda Constitucional.   Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.   O autor, inconformado, interpôs recurso inominado (ID 11067326), postulando a devolução dos valores inconstitucional e indevidamente descontados, respeitada a prescrição quinquenal.

Assim, requer a reforma parcial da decisão.   Contrarrazões (ID 11067336), nas quais o recorrido pugna por manter incólume a sentença.

Para isso, sustenta que a parte autora não demonstrara ter buscado administrativamente a sustação dos descontos ou a devolução dos valores (ausência de pretensão resistida).

Ademais, afirma que a devolução implicaria enriquecimento ilícito da autora, que teria tido ao seu dispor os serviços do IPM-Saúde e, se não os utilizou, foi por opção.

Aduz que a Lei Municipal nº 8.409/99 é anterior à ordem constitucional vigente, de modo que não poderia ser aplicada inconstitucionalidade superveniente.

Acrescenta que a criação e a prestação de serviços do IPM-Saúde estaria em acordo com a legalidade então vigente.   Parecer Ministerial (ID 11537721): sem manifestação de mérito.   É o relatório.   VOTO   Inicialmente, ao realizar o necessário exame de admissibilidade recursal, verifico a presença dos requisitos exigidos por lei, razão pela qual compreendo que este recurso inominado deve ser conhecido e apreciado.   No que diz respeito ao caráter compulsório da contribuição, salienta-se não haver mais qualquer controvérsia acerca da matéria, nesta Turma Recursal e nos Tribunais Superiores, uma vez que o Município não possui autorização para criar contribuição de caráter compulsório, com o fim de financiar assistência médica, podendo instituir contribuições, mas desde que sejam facultativas.   Nesse sentido, há inclusive súmula do Supremo Tribunal Federal:   STF, Súmula 128: É indevida a taxa de assistência médica e hospitalar das instituições de previdência social.   Assim, se a cobrança é facultativa, deve estar condicionada à vontade do servidor, somente podendo incidir após a prévia e expressa manifestação volitiva, o que não ocorreu no caso dos autos, sendo, portanto, indevidos os descontos realizados, devendo ser restituídos mesmo aqueles anteriores à propositura da ação, respeitando-se apenas a prescrição quinquenal, o valor de alçada (§2º do Art. 2º da Lei nº 12.153/2009) -, e o marco estabelecido pelo STF na ADI nº 3106 - qual seja, 14/04/2010.   Ressalto que o STF, ao modular os efeitos de decisão proferida na ADI nº 3106, conferiu "efeitos prospectivos (eficácia ex nunc) à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito da presente ação direta, fixando como marco temporal de início da sua vigência a data de conclusão daquele julgamento (14 de abril de 2010) e reconhecendo a impossibilidade de repetição das contribuições recolhidas junto aos servidores públicos do Estado de Minas Gerais até a referida data".   O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1348679/MG, sob o rito dos repetitivos, reconheceu a modulação da Suprema Corte.

No recurso especial indicado, os servidores requereram a manutenção dos serviços, com a suspensão dos descontos - o que não é o caso dos autos.   EMENTA: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008.

CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE SERVIÇO DE SAÚDE AOS SERVIDORES PÚBLICOS.

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

COMPULSORIEDADE AFASTADA PELO STF NA ADI 3.106/MG.

ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO AFASTADA.

INTERPRETAÇÃO DO JULGAMENTO DA ADI.

FORMAÇÃO DE RELAÇÃO JURÍDICA CONTRATUAL ENTRE SERVIDOR E IPSEMG.

POSSIBILIDADE.

CONSTATAÇÃO DOS REQUISITOS.

NECESSIDADE DE EXAME DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL.

VEDAÇÃO.

SÚMULA 280/STF.

MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO SERVIDOR.

AVERIGUAÇÃO.

ATRIBUIÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

REVISÃO EM EXAME DE RECURSO ESPECIAL VEDADO PELA SÚMULA 7/STJ.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. (...) Constatado que o STF não declarou a inconstitucionalidade de tributo (ADI 3.106/MG), e sim fixou a natureza da relação jurídica como não tributária (não compulsória), afasta-se a imposição irrestrita da repetição de indébito amparada pelos arts. 165 a 168 do CTN. 15.

Observadas as características da boa-fé, da voluntariedade e o aspecto sinalagmático dos contratos, a manifestação de vontade do servidor em aderir ao serviço ofertado pelo Estado ou o usufruto da respectiva prestação de saúde geram, em regra, automático direito à contraprestação pecuniária, assim como à repetição de indébito das cobranças nos períodos em que não haja manifestação de vontade do servidor. 16.

Considerando a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade exarada pelo STF, até 14.4.2010 a cobrança pelos serviços de saúde é legítima pelo IPSEMG com base na lei estadual, devendo o entendimento aqui exarado incidir a partir do citado marco temporal, quando a manifestação de vontade ou o usufruto dos serviços pelo servidor será requisito para a cobrança. 17.

De modo geral, a constatação da formação da relação jurídico-contratual entre o servidor e o Estado de Minas Gerais é tarefa das instâncias ordinárias, já que necessário interpretar a legislação estadual (Súmula 280/STF) e analisar o contexto fático-probatório dos autos (Súmula 7/STJ).

CASO CONCRETO 18.

Na hipótese, o recorrente restringe sua pretensão recursal na defesa da tese de inconstitucionalidade do tributo para fundamentar a repetição de indébito, independentemente da utilização dos serviços de saúde, o que, de acordo com as razões acima, está prejudicado frente à decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade. 19.

Aliado a isso, o Tribunal a quo constatou, pela prova dos autos e pela inicial, que o ora recorrente manifestou a intenção de usufruir dos serviços de saúde, o que, pelas conclusões acima, autoriza a cobrança da contraprestação respectiva. 20.

Recurso Especial não provido.

Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e da Resolução STJ 8/2008. (STJ, REsp 1348679/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/05/2017.   De todo modo, conforme a compreensão da Corte Superior de Justiça, caberia ao Instituto ora recorrido haver comprovado nos autos ou a adesão voluntária por parte do servidor, com sua expressa manifestação, ou a efetiva utilização dos serviços do plano de saúde, o que implicaria em aceitação tácita de adesão - o que não ocorreu.   Nesse sentido, seguem julgados desta Turma Recursal:   EMENTA: JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

RECURSO INOMINADO APRESENTADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.

IPM-SAÚDE.

CONTRIBUIÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO SERVIDOR.

CARÁTER FACULTATIVO DA ADESÃO A PROGRAMA DE SAÚDE.

ILEGALIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA NA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

INEXISTÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO SERVIDOR.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS, RESPEITADO O LIMITE DE CINCO ANOS IMEDIATAMENTE ANTERIORES À PROPOSITURA DA AÇÃO.

CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO.

APRECIAÇÃO DE OFÍCIO.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS NA FORMA DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA: CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ/CE, RI nº 0152499-94.2018.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA; Julgamento: 14/09/2020; Registro: 14/09/2020).   EMENTA: RECURSOS INOMINADOS.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

PRETENSÃO RECURSAL DE RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS A TÍTULO DE CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA FORMULADA POR SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL, DEVIDAMENTE CORRIGIDOS MONETARIAMENTE E COM A INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA.

SENTENÇA PROCEDENTE, DETERMINANDO A SUSPENSÃO DOS RECOLHIMENTOS EFETUADOS E A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

CONTRIBUIÇÃO DE CARÁTER FACULTATIVO DE ADESÃO.

NECESSIDADE DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO SERVIDOR.

RESTITUIÇÃO DEVERÁ OCORRER DE FORMA INTEGRAL, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA DA ISONOMIA NOS TERMOS DO RE Nº 870.947/SE-RG.

RECURSOS INTERPOSTOS PELO IPM-SAÚDE E PELA PARTE AUTORA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (TJ/CE, RI nº 0158305-47.2017.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES; Data do julgamento: 01/08/2020; Data de registro: 01/08/2020).   Assim sendo, de fato, assiste razão ao recorrente, devendo-lhe ser restituídos os valores indevidamente descontados, respeitada a prescrição quinquenal e acrescidos de correção monetária e juros de mora.   Diante do exposto, voto por CONHECER do recurso inominado autoral, para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando parcialmente a sentença prolatada pelo juízo a quo, de modo a determinar a restituição dos valores indevidamente descontados, com obediência à prescrição quinquenal em relação à propositura da demanda e ao valor de alçada disposto no §2º do Art. 2º da Lei nº 12.153/2009, incidindo correção monetária e juros de mora, ambos com aplicação da taxa SELIC, mesmo indexador utilizado para as hipóteses em que a Fazenda Pública Municipal figura como credora em matéria tributária - STJ, REsp nº 1.492.221/PR - tema nº 905 dos repetitivos - e STF, RE nº 870.947/SE - tema nº 810 da repercussão geral, o que também atende ao disposto ao Art. 3º da EC nº 113/2021.   Sem custas, ante a gratuidade deferida (ID 11184284) e ora ratificada.

Deixo de condenar em honorários advocatícios, na forma do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95, uma vez que a parte recorrente logrou êxito em sua irresignação.   (Local e data da assinatura digital).   DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Portaria nº 334/2023