TJCE - 3033997-72.2023.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA DEMÉTRIO SAKER NETO - PORTARIA Nº 334/2023       3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL : 3033997-72.2023.8.06.0001 Recorrente: GLAUCIANE ALVES DA SILVA Recorrido(a): MUNICIPIO DE FORTALEZA e outros Custos Legis: Ministério Público Estadual   EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

TESTE DE AVALIAÇÃO FÍSICA.

BARRA FIXA.

CRITÉRIOS DE ANÁLISE DA BANCA.

CLAREZA E OBJETIVIDADE.

RAZÕES CIRCUNSTANCIADAS DE INDEFERIMENTO DO RECURSO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

PODER-DEVER.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.   ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos inominados interpostos, para negar-lhes provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. (Local e data da assinatura digital).

DEMÉTRIO SAKER NETO  Juiz de Direito Relator- Portaria nº 334/2023.   RELATÓRIO Trata-se de ação ordinária, ajuizada por Glauciane Alves da Silva em desfavor do Instituto de Desenvolvimento Educacional, Cultural e Assistencial Nacional - IDECAN, objetivando a nulidade da decisão administrativa que a excluiu do concurso público para provimento do cargo de Guarda Municipal do Município de Fortaleza, regulado pelo Edital n° 001/2023 - de 27 de março de 2023, para que lhe seja atribuída a pontuação mínima na prova de teste estático de barra fixa.

Alega, à inicial (ID 17174637), que foi considerada inapta no exame físico, especificamente no exercício da barra fixa, restando prejudicada, em face de equívoco do avaliador no momento do teste que não considerou o tempo real.  Após a formação do contraditório (ID's 17174598 e 17174615), a apresentação de réplica (ID's 17174603 e 17174619) e de Parecer Ministerial (ID 17174610), pelo indeferimento do pedido, sobreveio sentença de improcedência (ID 17174637), exarada pelo juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE: É cediço que constitui atribuição dirigida ao autor o dever de instruir a petição inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 320, CPC), incumbindo a ele, por consectário, o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, inciso I, CPC), sendo certo que o mesmo não conseguiu evidenciar a existência de contexto probatório favorável à pretensão dos autos.  No caso em apreço, cotejando a situação fática e jurídica delineada no caderno processual, entendo que a parte requerente não conseguiu evidenciar a existência de contexto probatório favorável à pretensão deduzida nos autos.  Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pleitos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC.    Irresignada, a parte autora interpôs recurso inominado (ID 17174639), reiterando os termos da inicial, dentre eles, a arbitrariedade no teste de flexão e extensão de membros superiores na barra fixa.

Defende que fora feito toda a execução do exercício com êxito, ou seja, dentro do tempo previsto no edital, conforme observado na gravação do exercício realizado pela banca organizadora, pugnando pela reforma da sentença recorrida.

Contrarrazões pelo IDECAN ao ID 17174648 e pelo Município de Fortaleza a ID 17174652, pela manutenção da sentença. É o relatório.   VOTO   Inicialmente, cumpre registrar que o recurso inominado interposto pelo IPM atende aos requisitos gerais de admissibilidade recursal, razão pela qual deve ser conhecido e apreciado.

Inicialmente, pontuo que o acesso a cargos e empregos públicos se dá mediante a aprovação em concurso público, nos termos da Constituição Federal que determina que os requisitos para o acesso aos cargos, empregos ou funções públicas devem ser estabelecidos por lei (art. 37, I e II, da CF).

Nesse aspecto, o edital que regulamenta o concurso público está adstrito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o qual estabelece o dever de obediência às regras neles contidas, tanto pelos candidatos como pela Administração Pública.

Na hipótese dos autos, cumpre aferir se a avaliação pela banca examinadora, no que tange à execução do teste físico da barra fixa, configurou ilegalidade capaz de ensejar a anulação pretendida.

De início, mostra-se relevante colacionar o capítulo correspondente do edital quanto à realização da barra fixa:   10.25.2.

DO TESTE ESTÁTICO DE BARRA FIXA PARA CANDIDATAS DO SEXO FEMININO 10.25.2.1.

A metodologia de preparação e execução do teste estático de barra fixa para as candidatas do sexo feminino obedecerá aos seguintes critérios: a) para posição inicial, ao comando "em posição", a candidata deverá dependurar-se na barra com pegada pronada, mantendo os braços flexionados, o corpo na vertical e o queixo acima da parte superior da barra, sem nela apoiar-se; b) para a execução, ao comando "iniciar", o ponto de apoio é retirado e será iniciada a cronometragem do tempo de permanência da candidata na posição, devendo a candidata permanecer sustentada apenas com o esforço de seus membros superiores, com os dois braços completamente flexionados e queixo acima da parte superior da barra, mas sem tocar a barra com o queixo, corpo na posição vertical, pernas estendidas, devendo manter nesta posição por 8 (oito) segundos completos, sob pena de eliminação; c) ao final da execução do teste, o fiscal avisará o tempo decorrido, sendo a cronometragem encerrada quando: i) a candidata permanecer o tempo necessário para ser considerada "apta"; ii) a candidata ceder à sustentação, deixando o queixo ficar abaixo da parte superior da barra, ou tocar a barra com o queixo; iii) flexionar joelhos ou quadril; iv) descumprir qualquer exigência para a realização deste teste. 10.25.2.2.

Não será permitido à candidata, quando da realização do teste estático de barra fixa: a) tocar com o(s) pé(s) o solo ou qualquer parte de sustentação da barra após o início das execuções, sendo permitida a flexão de joelhos para evitar o toque no solo; b) após a tomada da posição inicial, receber qualquer tipo de ajuda física; c) utilizar luva(s) ou qualquer outro artifício para a proteção das mãos; d) permitir que o queixo fique abaixo da parte superior da barra; e) apoiar o queixo na barra; f) realizar a "pedalada"; g) realizar o "chute"; h) estender o pescoço; i) não manter o corpo completamente na posição vertical, com exceção nos casos em que o auxiliar de banca examinadora permitir expressamente a flexão de joelhos, para evitar que as candidatas mais altas toquem os pés no solo estando na posição inicial. 10.25.2.2.1.

Quando o exercício não atender ao previsto neste Edital, o fiscal travará de imediato o seu cronômetro e registrará o tempo obtido até o momento em que o exercício estava sendo realizado de maneira prevista neste Edital. 10.25.2.2.2.

O fiscal informará à candidata quando esta atingir o tempo exigido neste Edital. 10.25.2.2.3.

O tempo oficial de realização do exercício será somente o computado pela banca examinadora. 10.25.2.2.4.

Só será contado o tempo em que a candidata estiver na posição correta prevista neste Edital. 10.25.2.3.

Será considerada "apta" a candidata que atingir o tempo em suspensão especificado no quadro abaixo: Feminino 8 (oito) segundos 10.25.2.4.

Será concedida uma segunda tentativa à candidata que não for considerada "apta" na primeira tentativa, após o tempo de 10 (dez) minutos da realização da primeira tentativa.   Convém destacar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Assim, apenas excepcionalmente, será permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame (STF.

Plenário.

RE 632.853, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, julgado em23/04/2015).

In casu, verifica-se que as razões invocadas na sentença de que restou devidamente comprovado pela banca examinadora, que a autora não logrou êxito no exercício "flexão de barra estática de braço", não tendo permanecido os 8 segundos com o corpo completamente na posição vertical, como determina os critérios exigidos pelo certame, como se pode constatar do vídeo ID 109859751, razão pelo qual foi considerado inapto, não merecem reformas.

Mais ainda, não tendo a autora logrado êxito na aprovação do TAF, é inconcebível a anulação da decisão da banca, sob pena de afrontar os princípios da igualdade de tratamento entre os candidatos, da impessoalidade e da isonomia que regem os concursos públicos.

Outrossim, consoante entendimento sedimentado no seio jurídico, excepcionalmente diante da ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional de legalidade do concurso público, substituir a banca examinadora, em respeito ao princípio constitucional da separação de poderes.

Portanto, fogem ao controle do Poder Judiciário as questões que dizem respeito ao mérito administrativo, dentro da margem fixada pelo legislador, em seu aspecto de conveniência e oportunidade de que detém a Administração Pública.

Segundo ensina a doutrina majoritária, a discricionariedade administrativa tema natureza de um poder-dever jurídico, sendo uma competência exercida nos limites postos pelo ordenamento, conforme o princípio da juridicidade.

Dessa forma, não é correto se falar em ato discricionário, mas em poder discricionário da administração que se acha na maioria em todos os atos e que é essencialmente o poder de apreciar a oportunidade das medidas administrativas.

A norma que prevê a discricionariedade determinará a extensão e intensidade desse poder-dever do administrador.

Ainda, a norma que prevê essa competência conferirá uma margem para a apreciação das circunstâncias fáticas pelo detentor da discricionariedade.

Dessa forma, não cabe ao Poder Judiciário ingressar no mérito administrativo para rever os critérios de análise quanto à execução das barras fixas, pois, foram previstos no edital de maneira clara, objetiva e explícita e a Banca apresentou suas razões quanto ao indeferimento do recurso, enfrentando, pontualmente e indicando as razões que levaram ao não preenchimento dos requisitos exigidos pelo edital, respeitando-se, assim, os princípios da isonomia, proporcionalidade, ampla defesa e contraditório.

No mesmo sentido:   DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

POLÍCIA MILITAR DODISTRITO FEDERAL.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.

BARRA FIXA.

REPROVAÇÃO.

SUBJETIVIDADE NÃO DEMONSTRADA.

AUSÊNCIA DE CONVOCAÇÃO PARA NOVO TESTE FÍSICO.

INEXISTÊNCIA DE ORDEMJUDICIAL.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NÃOCONFIGURADA.

APROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO DE CONCURSOPOSTERIOR.

IRRELEVÂNCIA.

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIOPROVIDOS. 1.

Inexiste ilegalidade no procedimento administrativo tendente a regulamentar o modo e o limite de caracteres para a apresentação de recurso contra o resultado do teste físico - "barra fixa", com o fito de disciplinar e otimizar a correção do grande número de recursos apresentados. 2.

O Poder Judiciário somente pode interferir nas atribuições da banca examinadora de concurso quando constatada hipótese de ilegalidade de atos da administração. 3.

No caso, a reprovação do candidato na prova de aptidão física - "barra fixa", utilizou-se de critérios objetivos de avaliação, de forma que não demonstrada a ofensa aos ditames legais, uma vez que o teste foi realizado por profissionais treinados para essa finalidade e de acordo com as regras estabelecidas no edital. 4.

Verifica-se dos autos que em nenhum momento houve decisão judicial determinando a inclusão do autor no grupo de candidatos que realizaria o segundo teste físico. 5.

A convocação para a realização de teste físico pela segunda vez para os candidatos eliminados não é automática.

Pelo contrário, é exceção à regra e deve ser analisada com muita cautela, pois não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir a banca examinadora. 6.

Reprovado no teste físico, a nomeação do autor, nos termos em que pretendido, representaria quebra do princípio da isonomia, uma vez que a aprovação no concurso pressupõe a aprovação em todas as fases do certame. 7.

O fato de o autor ter se preparado fisicamente com maior diligência e afinco para o concurso posterior não tem o condão de validar o teste de aptidão física de certame anterior em que fora reprovado. 8.

Apelação e reexame necessário providos. (Acórdão *01.***.*70-01, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 1a Turma Cível, data de julgamento: 2/12/2020, publicado no DJE: 17/12/2020.

Pág.: Sem Página Cadastrada.).   No mesmo sentido, colaciono precedente desta turma: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

TESTE DE AVALIAÇÃO FÍSICA.

BARRA FIXA.

CRITÉRIOS DE ANÁLISE DA BANCA.

CLAREZA E OBJETIVIDADE.

RAZÕES CIRCUNSTANCIADAS DE INDEFERIMENTO DO RECURSO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

PODER-DEVER.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Recurso Inominado Cível - 0218710-73.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, data do julgamento:  20/03/2023, data da publicação:  20/03/2023)   Ante o exposto, voto por CONHECER do presente recurso inominado, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO.  Sem custas, ante a gratuidade deferida.

Condeno o recorrente vencido, à luz do disposto ao Art. 55 da Lei nº 9.099/95, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 15% (quinze por cento) do valor da causa, mas registro que ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, por força do disposto no §3º do Art. 98 do CPC (Local e data da assinatura digital).   DEMÉTRIO SAKER NETO  Juiz de Direito Relator- Portaria nº 334/2023       

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL: 3033997-72.2023.8.06.0001 Recorrente:GLAUCIANE ALVES DA SILVA Recorrido(a): MUNICIPIO DE FORTALEZA e outros Custos Legis: Ministério Público Estadual   DESPACHO   Compulsando os autos, verifico que antes da sentença de improcedência dos pedidos autorais (ID 17174637), proferida pelo juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, ser efetivamente disponibilizada para a requerente no Diário da Justiça Eletrônico, foi protocolado o recurso inominado (ID 17174639) em 01/11/2024, de modo que a autora e ora recorrente o fez tempestivamente, nos termos do Art. 218, §4º, do CPC.

Em vistas da declaração de hipossuficiência carreada nos autos (ID 17174478), hei por bem DEFERIR o benefício da gratuidade da justiça, o que faço com esteio no Art. 99 e ss. do CPC.

Feito sucinto juízo de admissibilidade, RECEBO este recurso inominado, em seu efeito devolutivo, nos termos do Art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Registro que foram apresentadas contrarrazões (ID 17174649 e ID 17174653) pelo IDECAN e pelo Município de Fortaleza, tempestivamente.

Dê-se vista dos autos ao Ilustre Representante do Ministério Público.

Faculto aos interessados, conforme Resolução nº 08/2018 do Tribunal Pleno do TJCE, manifestação em cinco dias de eventual oposição ao julgamento virtual.  Intime-se.

Publique-se.    Expedientes necessários. (Local e data da assinatura digital).   DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Portaria nº 334/2023