TJCE - 3032920-28.2023.8.06.0001

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza SENTENÇA Processo Nº : 3032920-28.2023.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assunto: [Especial] Requerente: SAMANTHA OTTONI ADOLPHSSON ZIDAN Requerido: INSTITUTO DR JOSE FROTA e outros     Dispensado o relatório, impõe-se registrar, no entanto, tratar-se de demanda por meio da qual a parte autora, em face do ente réu, almeja, mediante aplicação das regras do Regime Geral de Previdência Social quanto à aposentadoria especial, ver contado de forma especial o tempo de serviço até então prestado e emitida, em seguida, certidão de tempo de serviço evidenciando referida contagem, além de ver garantido o direito à aposentadoria especial quando completados os requisitos, com manutenção da integralidade e paridade de salários e vantagens.

Segundo a inicial, os direitos postulados decorrem do fato de a parte autora receber gratificação de risco de vida ou saúde e por prestar suas funções em condições insalubres, em razão de trabalhar nos termos do código 3.0.1, alínea "a", do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), ou seja, em "estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados".

Alegou, portanto, ter direito à contagem especial de tempo segundo Tabela prevista no vigente art. 70 do Decreto 3.048/1999, e à aposentadoria especial levando em conta referida contagem, por meio da qual deve receber proventos de forma igual à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria (proventos integrais), com os mesmos aumentos e reajustes dados aos servidores da ativa (paridade).

Foi acostado à inicial, além de documento de identificação da parte autora, apenas fichas financeira de 2013 a 2018 e Certidão de Tempo de Serviço, evidenciando tanto o cargo de médica ocupado pela parte autora, bem como a percepção de gratificação de insalubridade e sua vinculação ao IJF.

Citado no expediente ID 4863152, o IPM não apresentou a contestação, e o IJF o fez no (ID 71035492) alegando preliminarmente a sua ilegitimidade passiva, requerendo, no mérito, a improcedência dos pedidos autorais, à vista da argumentação de que se valeu.

Com a defesa escrita a parte requerida confirmou que a parte autora ocupa o cargo de médica lotada no IJF, mantendo com a administração vínculo estatutário, tendo sido admitida em junho de 2012 e recebe pagamento por insalubridade desde aquele ano.

O réu não apresentou laudo pericial ou documento equivalente, evidenciando as condições de trabalho a que submetida a parte autora.

Réplica veio no ID 72823138, alegando que o réu nada provou, não tendo demonstrado fato impeditivo do direito da parte autora.

Sobre a necessidade alegada de demonstrar a comprovação da submissão da parte autora a agentes nocivos, apontou a parte promovente que o ente réu não produziu o correspondente laudo, requerendo, em razão da inexistência do documento não poder prejudicar a parte autora, que o réu o produza.

O órgão ministerial opinou pela procedência do pedido autoral (ID 80006321).

Autorizado o julgamento da causa (art. 355, inciso I, CPC), rejeito as preliminares levantadas na defesa escrita, em razão de seu objeto nitidamente envolver o mérito a ser enfrentado, no julgamento do qual tenho como improcedente o pleito da parte autora, na forma adiante consignada.

Verifica-se que o caso é de pedido de contagem - e expedição de certidão - de tempo especial prestado por servidora municipal, e de concessão de aposentadoria especial quando completados os requisitos, com garantia de integralidade e paridade de proventos e vantagens.

Para seu enfrentamento, necessário saber se o pedido foi feito por servidor submetido a trabalho habitual exposto a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes (art. 40, § 4º-C, CF), se há ou não Lei Complementar tratando do tema perante o ente federado réu, e se há ou não aplicação da norma da Súmula Vinculante n. 33, editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao caso dos autos.

Na situação em análise, impõe-se reconhecer que o Município de Fortaleza editou, já sob a vigência da Emenda Constitucional n. 103, de 12 de novembro de 2019,  a LC Municipal nº 298/2021, tratando das aposentadorias no âmbito da administração estadual.

Logo, em relação ao pedido firmado pela parte autora, que ingressou no serviço público anteriormente à EC 103/2019, o caso é de aplicação da SV n. 33 do STF.

Pela norma jurídica por último mencionada, reconheceu o STF, e de forma vinculante, aos casos de inexistência de lei complementar tratando da matéria, que o direito do servidor público à aposentadoria especial (sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física) poderá ser reconhecimento mediante observância das regras do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), no caso, a Lei federal n. 8.213/2019.

Atrelados restaram, portanto, em se tratando de concessão de aposentadoria especial na ausência de lei complementar, à observância das regras gerais do RGPS estados e municípios, e respectivas entidades, além dos próprios servidores interessados na concessão do benefício referido.

Levando isso em conta, verifica-se que o art. 57 do RGPS, após determinar o cumprimento da carência legal pelo servidor que labora sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, impôs a esse também não apenas o dever de formular o pedido de aposentadoria especial, como o ônus de comprovar, perante o órgão previdenciário, o tempo de trabalho permanente e habitual (não ocasional) prestado em condições que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período mínimo fixado, além da exposição a agentes nocivos (químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física) pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

Eis a dicção legal: Art. 57.

A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) […] § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995) […] § 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)   De sua vez, o art. 58 do RGPS, após referir à edição de Decreto relacionando os agentes que, individualmente ou por associação, são prejudiciais à saúde ou integridade física do trabalhador, aponta que a comprovação das condições especiais deve ocorrer mediante laudo emitido pelo órgão empregador (no caso do servidor público), que deve manter atualizado perfil profissiográfico a ser entregue ao servidor, a requerimento desse: Art. 58.

A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) § 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) § 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) § 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.

Assim, ainda que não possa simplesmente atestar unilateralmente a parte autora as condições especiais a que submetida durante seu trabalho, caberia a ela, na condição de servidora interessada na aposentadoria especial, comprovar, em razão do ônus ao trabalhador imposto pelo RGPS, na ausência de laudo técnico emitido voluntariamente pelo ente réu atestando referidas condições, ao menos ter demonstrado que a esse, para fins de obtenção da aposentadoria especial, a emissão do referido documento requereu.

A inicial, contudo, juntou aos autos tão somente a ficha financeira e certidão de tempo de serviço em nome da parte autora, documentos que evidenciam apenas a condição de servidora pública, a data de sua admissão (20/06/2012) e o pagamento de gratificação de risco de vida ou saúde.

Ora, não somente em razão do que previsto no RGPS, mas por força do que diz o próprio CPC, em demandas dessa natureza, é da parte o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito perseguido (art. 373, I, CPC).

Logo, a partir das provas trazidas com a inicial, não se pode, até o momento, reputar demonstrada, com a técnica e certeza necessárias, a prestação dos serviços pela parte autora nas condições especiais reclamadas pela lei para a concessão da aposentadoria requerida. É certo que a parte autora, além do pedido de emissão, pela parte ré, da certidão de tempo de serviço voluntariamente anexada aos autos, reputou não ser seu o ônus da juntada do laudo mencionado, ou documento equivalente, detendo referido ente, e não ela, o histórico funcional e o controle das condições ambientais sob as quais presta seu trabalho.

Nada obstante, irrelevante mostra-se a alegação uma vez que é mesmo o réu quem detém o histórico funcional e o controle das condições ambientais sob as quais presta a autora seu trabalho.

E tanto é assim que o RGPS atribuiu ao empregador - equivalente, no caso, ao ente réu - o dever de emitir laudo nos termos do seu art. 58, §§ 2º e 3º.

Contudo, o ônus da produção desse documento, em sede de demanda judicial, não pode ser imposto ou exigido diretamente da parte requerida, como parece pretender a parte autora, se essa não comprova ao menos ter instado previamente o réu a, para fins de concessão da aposentadoria especial, elaborar ou emitir aludido documento.

Logo, não há possibilidade jurídica de, ante o não fornecimento desse documento com a contestação, de se reputar devida e concretamente presentes as condições especiais que foram simplesmente alegadas na inicial sem qualquer prova material que possa suprir a falta do ausente documento.

Afinal, como se sabe, limitando-se o réu a negar o fato constitutivo do direito postulado na inicial, o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito alegado continua sendo da parte autora, ainda mais em sede de demanda fazendária, na qual nem mesmo a revelia produz os efeitos correlatos (art. 345, II, CPC). É o que se impõe compreender no caso dos autos, pois, do contrário, não haveria sentido algum na existência do art. 373, inciso I, do CPC.

Daí, impõe-se concluir, enfim: conforme intelecção regular do art. 373 do CPC, a exigibilidade do ônus probatório relativamente ao ente réu quanto à demonstração da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor somente tem lugar e vez depois que a parte autora houver cumprido seu respectivo ônus, que é o provar o fato constitutivo de seu direito, o que, no caso dos autos, não ocorreu.

A parte autora também não aludiu à existência de regras administrativas regulando a emissão, pelo ente réu, em relação ao tempo de trabalho desenvolvido anteriormente à vigência da Lei complementar municipal, de laudo ou certidão que atestasse, como e desde quando, eram as condições de trabalho a que submetida a agentes nocivos à vida e à saúde.

Da mesma forma que, como mencionado acima, não comprovou haver instado o ente réu a lhe fornecer tal documento, mesmo em sede de pedido de aposentadoria especial.

A igual modo, a parte autora tampouco se preocupou em suprir a apontada ausência do laudo citado no art. 58 do RGPS.

Sequer declarações ou atestados do chefe imediato, ou prova equivalente passível de obtenção a partir do mero exercício do direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a", CF), foram trazidas aos autos.

Tais documentos, mesmo produzidos unilateralmente, poderiam tê-la ajudado a, após submetidos ao contraditório, desincumbir-se validamente do ônus a ela imposto tanto pelo RGPS, como pelo CPC, permitindo-lhe, inclusive, que o réu, ele também, cumprindo o ônus a que se refere o art. 373, II, do CPC, produzir, enfim, o laudo ausente.

O conjunto dessas provas, se e quando existente, somado à demonstração da percepção do pagamento da gratificação de risco de vida ou saúde durante o período de trabalho especial nesses termos comprovado, poderia permitir ao juízo reputar juridicamente presente o direito à buscada contagem especial do tempo de serviço, como demonstra a jurisprudência do e.

TJCE: ADMINISTRATIVO.

PREVIDENCIÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

ATIVIDADE INSALUBRE.

CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO.

AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA.

APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

SÚMULA VINCULANTE Nº 33.

PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA COMPROVAR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE E O DIREITO À PERCEPÇÃO DO CORRESPONDENTE ADICIONAL.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

A controvérsia cinge-se a definir se a parte apelada, servidores públicos municipais possuem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres. 2.

Conforme entendimento da Súmula Vinculante nº 33, STF, aplicam-se as regras do regime geral de previdência sobre a matéria aos servidores públicos enquanto perdurar o silêncio do legislador.

Portanto, caberá a contagem especial durante todo o tempo de serviço prestado em condição insalubre, seja sob o regime celetista ou sob o regime estatutário, até que lei complementar regule a matéria. 3.

Especificamente sobre a contagem durante o período celetista, tem-se entendimento firme na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça de que se trata de direito adquirido (STF, RE 255827; STJ, AgRg no AREsp 680.209/ES) 4.

Para que o tempo de serviço seja considerado especial nos moldes da norma constitucional indicada, faz-se necessária a comprovação da efetiva exposição do trabalhador a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. 5.

Os recorridos argumentam que desde a sua admissão estão expostos, de forma habitual e permanente, à insalubridade, o que lhe compromete a saúde e a integridade física.

Para a comprovação do fato, os autores juntaram a declaração de que trabalha prestando serviços de emergência e cópias de contracheques que indicam a percepção do adicional de insalubridade. 6.

Diante das alegações e provas documentais carreadas, caberia ao ente municipal, detentor do histórico dos servidores e das condições de trabalho, demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, na forma do art. 373 do CPC, ônus não cumprido. 7.

Apelação conhecida e desprovida. (TJCE - 1ª Câmara de Direito Público.

Apelação Cível - 0735901-46.2000.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, data do julgamento: 19/09/2022, data da publicação: 19/09/2022).

Dessa forma, sem prova mínima - ou regular - da prestação de serviços em condições especiais/insalubres, inviável o deferimento dos pedidos de contagem especial do tempo de serviço prestado nos termos alegados na inicial, e de emissão de certidão de tempo de serviço evidenciando referida (e inviabilizada) contagem.

De consequência, sem objeto restam, mormente porque não implementados os respectivos requisitos de tempo, os pedidos de concessão da aposentadoria especial (o próprio pedido da parte aponta para a atual não implementação dos requisitos), e de passagem para a inatividade sob o regime da integralidade e paridade de salários e vantagens.

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido autora, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

Sem custas e honorários.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com a devida baixa.

Datado e assinado digitalmente.