TJCE - 3033704-05.2023.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA   3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL: 3033704-05.2023.8.06.0001 Recorrente: MUNICIPIO DE FORTALEZA e outros Recorrido: ANA PAULA GONCALVES DOS SANTOS Custos Legis: Ministério Público Estadual     DESPACHO     Intime-se a parte embargada para que apresente, se quiser, contrarrazões aos embargos opostos, no prazo legal de 5 (cinco) dias previsto ao §2º do Art. 1.023 do Código de Processo Civil.    Empós, faculto, aos interessados, por celeridade e economia processual, conforme Resolução nº 08/2018 do Tribunal Pleno do TJCE, manifestação em cinco dias de eventual oposição ao julgamento virtual.    Expedientes necessários.   (Local e data da assinatura digital).   DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Portaria nº 334/2023  

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA DEMÉTRIO SAKER NETO - PORTARIA Nº 334/2023 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL : 3033704-05.2023.8.06.0001 Recorrente: MUNICIPIO DE FORTALEZA e outros Recorrido(a): ANA PAULA GONCALVES DOS SANTOS Custos L EMENTA: RECURSOS INOMINADOS.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PRETENSÃO AUTORAL DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO.

DIRETORA ESCOLAR.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794/1990 ANTES DA VIGÊNCIA DA EC Nº 103/2019.

PRECEDENTES.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSOS INOMINADOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

I.

CASO EM EXAME 01.

Recursos Inominados interpostos pelo Instituto de Previdência do Município de Fortaleza e Município de Fortaleza, contra sentença que julgou procedente Ação ordinária, requerendo a incorporação da gratificação de cargo comissionado, decorrente da ocupação de cargo de diretora escolar, em seus proventos de aposentadoria. 02.

A sentença determinou aos requeridos a incorporação da Gratificação de Cargo Comissionado a aposentadoria da autora (Direção), anulando qualquer entendimento da administração pública local em sentido contrário II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 03.

A questão em discussão consiste em definir a possibilidade de a servidora incorporar em seus vencimentos a gratificação de cargo comissionado, com fundamento no Art. 134, do Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza (Lei Municipal n° 6.794/1990).

III.

RAZÕES DE DECIDIR 04.

A EC nº 103/2019 em seu art. 13, resguardou o direito adquirido de quem tenha satisfeito os requisitos para a incorporação de gratificação pelo exercício de cargo comissionado anteriormente à referida emenda. 05.

No caso dos autos, conforme Vida Funcional e fichas financeiras juntadas pela autora/recorrida, esta conseguiu demonstrar que antes da publicação da EC 103/2019, possuía mais de 05 (cinco) anos recebendo a gratificação de cargo em comissão.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 06.

Recursos Inominados não providos, com a manutenção da sentença.

Dispositivos relevantes citados: Lei Municipal n° 6.794/1990, art. 134.

Jurisprudência relevante citada: REsp nº 1.862.218/ES; Jurisprudência relevante citada: (TJ/CE, Agravo Regimental nº 0021849-76.2006.8.06.0001, 1ª Câmara Cível, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Data do julgamento: 17/08/2015; Data de registro: 17/08/2015; RECURSO INOMINADO CÍVEL - 30298778320238060001, Relator(a): ANDRE AGUIAR MAGALHAES, 3ª Turma Recursal, Data do julgamento: 24/09/2024; TJ/ CE, RI nº 0182445-48.2017.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Rel.: ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, julgamento e registro: 31/03/2021; TJ/CE, RI nº 0193478-35.2017.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: DANIELA LIMA DA ROCHA; Data do julgamento: 06/12/2019; Data de registro: 12/12/2019; TJ/CE, RI nº 0163227-34.2017.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES; Data do julgamento: 24/07/2019; Data de registro: 29/07/2019. .

ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer de ambos os recursos inominados, mas para negar-lhes provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. (Local e data da assinatura digital).

DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Port. 334/2023   RELATÓRIO Trata-se de ação ordinária ajuizada por Ana Paula Gonçalves dos Santos, em desfavor do Município de Fortaleza, para requerer a incorporação da gratificação de cargo comissionado, decorrente da ocupação de cargo de diretora escolar no período de 1º de janeiro de 2014 até 31 de dezembro de 2019, alegando que teria preenchido o requisito temporal do Art. 134 da Lei Municipal nº 6.794/1990 e requerendo a condenação dos requeridos a pagarem os valores retroativos, acrescidos de juros de mora, bem como o 13º salário do ano de 2021.

Após a formação do contraditório, a apresentação de réplica e de Parecer Ministerial pela procedência da ação, sobreveio a sentença, prolatada pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, , nos seguintes termos: Por todo exposto, e atento a tudo mais que dos presentes autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral, com esteio no art. 487, I do CPC e demais leis supra referidas, determinando aos requeridos a incorporação da Gratificação de Cargo Comissionado a aposentadoria da autora (Direção), anulando qualquer entendimento da administração pública local em sentido contrário, por estarem preenchidos os requisitos, uma vez que a administração pública deixou de contemplar a autora com a referida incorporação de vantagem vinculada a cargo em comissão por erro, por conseguinte, o pagamento do retroativo dos meses de novembro/2021 (momento que se aposenta) até a presente data, devido corrigido e atualizado monetariamente.

SEM Danos Morais.   Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.

Em recurso inominado, o IPM defende a impossibilidade de incorporação de gratificação de cargo comissionado por ausência de preenchimento dos requisitos necessários, já que com o advento da EC n° 20/1998 e a consequente mudança do comando do art. 40, § 2º da Constituição, "não é mais possível a incorporação aos proventos de aposentadoria ou pensão de qualquer vantagem - no caso em apreço a vantagem "opção" - sem que haja a respectiva contribuição previdenciária, sob pena de violação dos princípios da solidariedade, contributividade e equilíbrio financeiro e atuarial". com tais argumentos roga pela reforma da sentença e improcedência do pleito autoral.

O Município de Fortaleza, também interpôs recurso inominado, defendendo que, a partir da EC nº 103/2019, restou vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração de cargo efetivo, conforme §9º do art. 39 da CF/88, incluído pela EC nº 103/2019, e art. 13 da referida emenda.

Destaca que os cargos em comissão não foram exercidos de forma ininterrupta e não somam 10 anos até a publicação da EC n. 103/2019, de modo que não pode ser considerado para fins de incorporação.

Roga em caso de procedência, seja limitada a responsabilidade da municipalidade à data da aposentadoria da servidora.

Em contrarrazões à autora afirma que cumpriu o requisito temporal do Art. 134 da Lei Municipal nº 6.794/1990 antes da promulgação da legislação específica do Município, referendando as alterações promovidas pela EC nº 103/2019.

Pede, então, a manutenção da sentença. É o relatório.

VOTO   Inicialmente, ao realizar o necessário exame de admissibilidade recursal, anoto a presença dos requisitos extrínsecos e intrínsecos exigidos por lei, razão pela qual os recursos inominados interpostos devem ser conhecidos e apreciados.

Anote-se que o Superior Tribunal de Justiça tem compreendido que apenas a repetição de argumentos da petição inicial ou da contestação não configura impedimento automático ao conhecimento do recurso nem ofensa ao princípio da dialeticidade, quando demonstrado o interesse da parte de reforma da sentença (REsp nº 1.862.218/ES, Rel.

Min.

Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 4/10/2022, DJe 7/10/2022 e AgInt no AREsp nº 1.760.816/SP, Rel.

Min.

Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 9/8/2021, DJe 31/8/2021).

A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade de a autora, ora recorrida, incorporar em seus vencimentos a gratificação de cargo comissionado, com fundamento no Art. 134, do Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza (Lei Municipal n° 6.794/1990).

A recusa do ente público em deferir o pedido da parte requerente consiste na alegação de que a autora não teria completado o lapso temporal exigido no art. 134 da Lei 6.794/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) antes da publicação da Emenda Constitucional 103/2019.

Vejamos, então, para melhor análise, os artigos 134 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Fortaleza (Lei Municipal nº 6.794/1990): Art. 134 - O servidor que contar com tempo de serviço igual ou superior ao fixado para aposentadoria voluntária com proventos integrais, ou aos 70 (setenta) anos de idade, aposentar-se-á com as vantagens do cargo em  comissão, em cujo exercício se encontrar, desde que haja ocupado durante 05 (cinco) anos ininterruptamente ou 07 (sete) anos consecutivos ou não.

Parágrafo único: O servidor beneficiado pelo disposto neste artigo poderá optar pela maior representação dos cargos em comissão exercidos, e no qual tenha permanecido por um tempo mínimo de 12(doze) meses.

Assim, pelo que se pode verificar dos termos da lei, o(a) servidor(a) que possua 5 (cinco) anos consecutivos de exercício de cargo comissionado, sem interrupção, ou 07 anos, consecutivos ou não, é detentor(a) do direito de continuar a receber a representação correspondente ao cargo em comissão que ocupava à época do afastamento, sendo garantida a incorporação da vantagem aos proventos de aposentadoria.

A EC nº 103/2019 em seu art. 13, resguardou o direito adquirido de quem tenha satisfeito os requisitos para a incorporação de gratificação pelo exercício de cargo comissionado anteriormente à referida emenda: Art. 13.

Não se aplica o disposto no § 9º do art. 39 da Constituição Federal a parcelas remuneratórias decorrentes de incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão efetivada até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.   No caso dos autos, conforme Vida Funcional e fichas financeiras juntadas pela autora/recorrida, esta conseguiu demonstrar que antes da publicação da EC 103/2019, possuía mais de 05 (cinco) anos recebendo a gratificação de cargo em comissão, demonstrando com isso o preenchimento dos requisitos do art. 134 do Estatuto dos Servidores Municipais de Fortaleza, regente à época, razão pela qual possuir o direito de ter incorporado a gratificação aos seus proventos de aposentadoria.

Nesse sentido, vejamos precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO.

REQUISITOS PREENCHIDOS.

LEI 6.794/90.

AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Cuidam-se os presentes autos de Agravo Regimental interposto em virtude da decisão monocrática proferida pelo Relator e que, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela edilidade, mantendo a sentença de procedência da Ação Ordinária proposta pelo recorrido, determinando que o Município de Fortaleza promova a substituição da Gratificação de Representação incorporada DAS 1 pela Gratificação decorrente de função de Diretor da Diretoria Colegiada da Agência Reguladora de Fortaleza ARFOR.

Argui o ente público recorrente que a escolha prevista no §2º do art. 121, da Lei 6.794/90 deve ser entre as gratificações exercidas no interstício de 8 anos seguidos ou 10 consecutivos ou não, o que afasta a hipótese de substituição futura da gratificação incorporada. 2.

Para fazer jus à incorporação da gratificação percebida pelo desempenho de cargo comissionado, o servidor público municipal deve comprovar, a teor do art. 121 da Lei 6.794/90: a) ser servidor efetivo; b) exercício de cargo em comissão por 08 (oito) anos sem interrupção ou 10 (dez) anos consecutivos ou não.

O § 2º do art. 121, traz a possibilidade de o servidor escolher a maior gratificação percebida no período da respectiva incorporação, desde que comprove que exerceu o cargo em comissão escolhido pelo período mínimo de 12 (doze) meses. 3.

In casu, no ano de 2000 o servidor teve incorporado ao seu vencimento a gratificação DAS-1, tendo posteriormente a essa incorporação exercido o cargo em comissão de Diretor da Diretoria Colegiada da Agência Reguladora de Fortaleza ARFOR, no interstício entre 22/12/2004 a 09/03/2006. 4.

Nada impede que o servidor faça valer o seu direito de escolha, previsto no referido §2º, sobre qual gratificação deseja ver incorporada à sua remuneração, podendo, inclusive, substituir a anteriormente incorporada quando lhe parecer mais favorável a mais recentemente exercida, desde que a tenha exercido por um período mínimo de 12 (doze) meses e haja sido observado um dos prazos do caput do art. 121. 5.

O art. 122 do Estatuto dos Servidores municipais não traz regra de exceção ao art. 121, traz apenas uma regra limitadora ao recebimento das gratificações, com a finalidade de que o servidor não seja agraciado com duas gratificações "cheias" ao mesmo tempo, havendo a limitação ao recebimento de 60% da nova gratificação percebida. 6.

Agravo regimental conhecido, porém desprovido. (TJ/CE, Agravo Regimental nº 0021849-76.2006.8.06.0001, 1ª Câmara Cível, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Data do julgamento: 17/08/2015; Data de registro: 17/08/2015).

Igualmente, esta Turma Recursal: EMENTA: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PRETENSÃO AUTORAL DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO.

CARGO EM COMISSÃO.

RUBRICA DNI-3.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794/1990 ANTES DA VIGÊNCIA DA EC Nº 103/2019.

SÚMULA DE JULGAMENTO.

APLICAÇÃO DO ART. 46 DA LEI Nº 9.099/1995 C/C ART. 27 DA LEI Nº 12.153/2009.

SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS.

RECURSO INOMINADO AUTORAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (RECURSO INOMINADO CÍVEL - 30298778320238060001, Relator(a): ANDRE AGUIAR MAGALHAES, 3ª Turma Recursal, Data do julgamento: 24/09/2024).

EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

REQUERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO EXERCIDO PELA SERVIDORA.

ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA.

ART. 121, §2º, DA LEI Nº 6.794/1990.

POSSIBILIDADE DE OPÇÃO POR UMA REPRESENTAÇÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO EXERCIDOS.

NEGATIVA ADMINISTRATIVA BASEADA EM INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 122 DA LEI Nº 6.794/1990.

PRECEDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ E DE.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ/ CE, RI nº 0182445-48.2017.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Rel.: ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, julgamento e registro: 31/03/2021).

EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM TUTELA DE URGÊNCIA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DENEGANDO PEDIDO AUTORAL.

REQUERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO EXERCIDO POR ÚLTIMO PELA SERVIDORA.

LEI Nº 6.794/1990.

ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO.

RECURSO DA SERVIDORA PÚBLICA.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA SUBSTITUIÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO PELO PERÍODO DE 12 MESES.

ART. 1º, §2º, DA LEI Nº 6.794/1990.

OPÇÃO PELA REPRESENTAÇÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO EXERCIDOS.

PRECEDENTES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ.

EXEGESE NO SENTIDO DE PROIBIÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE DUAS GRATIFICAÇÕES CONJUNTAMENTE.

ARTIGO 122 DA LEI Nº 6.794/1990 IMPOSSIBILITA A ADIÇÃO OU INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE 60% E NÃO A SUBSTITUIÇÃO DA GRATIFICAÇÃO.

PRECEDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ/CE, RI nº 0193478-35.2017.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: DANIELA LIMA DA ROCHA; Data do julgamento: 06/12/2019; Data de registro: 12/12/2019).

EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SUBSTITUIÇÃO DE GRATIFICAÇÃO INCORPORADA DE DAS-2 PARA DNS-2.

REQUISITOS PREENCHIDOS.

LEI Nº 6.794/90.

SÚMULA DE JULGAMENTO.

APLICAÇÃO DO ART. 46, LEI 9.099/1995 C/C ART. 27, LEI 12.153/2009.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (TJ/CE, RI nº 0163227-34.2017.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES; Data do julgamento: 24/07/2019; Data de registro: 29/07/2019).

Ante o exposto, voto por CONHECER dos recursos inominados interpostos, mas para NEGAR-LHES PROVIMENTO.

Sem custas, ante a isenção legal da Fazenda Pública.

Condeno os recorrentes vencidos em honorários advocatícios, à luz do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995, os quais fixo em 15% (quinze por cento) do valor da condenação. (Local e data da assinatura digital).   DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Port. 334/2023.