TJCE - 3028664-42.2023.8.06.0001

R.H.

Contra a sentença, foi apresentado Recurso Inominado.

Determino a intimação da parte contrária, para apresentar as contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias.

Decorrido mencionado prazo, com ou sem manifestação, encaminhem-se os autos à Turma Recursal, a quem compete o Juízo de admissibilidade. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.

Juiz de Direito 

    2ª Vara Juizado Especial da Fazenda Pública - Fortaleza Processo nº:  3028664-42.2023.8.06.0001 Classe: Procedimento do Juizado Especial Cível Assunto: GRATIFICAÇÕES MUNICIPAIS Requerente: LUIZ BERNARDINO DE OLIVEIRA FILHO Requerido: MUNICÍPIO DE FORTALEZA       SENTENÇA     Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA pelo rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública ajuizada por LUIZ BERNARDINO DE OLIVEIRA FILHO em face do MUNICÍPIO DE FORTALEZA, objetivando, em síntese, que seja declarado o seu alegado direito de receber horas noturnas trabalhadas com o acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho, considerando como horas noturnas as trabalhadas entre às 19 horas de um dia à 07 horas do dia seguinte e contadas como 52 minutos e 30 segundos, condenando-se o requerido ao pagamento dos atrasados até a implantação da obrigação legal, inclusive reflexos sobre férias e seu respectivo terço constitucional e 13º salário.

Relata, em síntese que é servidor(a) público municipal desde 14/03/2001, no cargo de professor(a) do município de Fortaleza, cumprindo jornada noturna de trabalho, das 18h às 22h, no período compreendido entre 01/1/2018 a 2/10/2022 e 23/2/2023 a 23/4/2023, e que não recebe o adicional por trabalho noturno a que têm direito durante todo o período de labor, conforme Lei nº 6.794/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza).

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38, da Lei nº 9.099/95.

O processo teve regular processamento.

Traspasso ao julgamento da causa, a teor do art. 487, inciso I, do CPC.

Tendo em vista que a matéria aqui versada é unicamente de direito, considerando mais que a prova documental carreada nos autos é bastante para o deslinde da questão, na forma do art. 355 do CPC, como conhecimento diretamente do pedido para de logo decidir.

Cinge-se a controvérsia sobre o direito à percepção de horas noturnas trabalhadas com o acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna, na qualidade de professor(a) da rede pública municipal, conforme delineado no artigo 119 do Estatuto do Servidor Público do Município de Fortaleza.

A Constituição da República Federativa do Brasil, inspirada na valorização do trabalho como parte integrante da dignidade do homem, estabeleceu remuneração diferenciada entre trabalho diurno e noturno, conforme expresso no art. 7º, IX, in verbis:   Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IX - Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.   Ressalte-se ainda que o direito ao adicional noturno é estendido dos trabalhadores privados aos servidores públicos nos termos consignados no art. 39, §3º da CF: Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela EC 19/1998)   Referido adicional é pago em razão das condições de trabalho mais gravosas nas quais está inserido o servidor que labora a noite, no horário habitualmente utilizado para o descanso nas condições fisiológicas recomendadas, o que causa mais desgaste à saúde física e mental, na tentativa de compensar financeiramente sua fadiga psicossomática (teoria da monetização da saúde do trabalhador).

A seu turno, no âmbito Municipal, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza, Lei n. 6.794/90, traz os seguintes preceitos quanto aos vencimentos, remuneração, descontos, vantagens e adicional pelo trabalho noturno: Art. 96 - Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Art. 97 - Remuneração é o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias estabelecidas em Lei.

Parágrafo único - VETADO.

Art. 98 - O servidor perderá: I - a remuneração dos dias que faltar ao serviço, salvo os casos previstos nesta Lei; II - a parcela da remuneração diária proporcional aos atrasos, ausências e saídas antecipadas, na forma que se dispuser por Decreto. (...)   Art. 103 - Juntamente com o vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: (...) IX - adicional por trabalho noturno; Art. 119 - O trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna. § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2º - Considera-se noturno, para efeito deste artigo, o trabalho executado entre às 19 (dezenove) horas de um dia e às 7 (sete) horas do dia seguinte. §2º com redação dada pela Lei nº 7.442/93. § 3º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

Estabelecidas tais premissas, tem-se que o adicional por serviço noturno previsto, no art. 103, IX e 119 da Lei nº 6.794/90 - Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza é devido aos servidores municipais que preencham efetivamente os requisitos da Lei, não se vislumbrando vedação à percepção do citado adicional no Estatuto do Magistério de Fortaleza-CE, Lei nº 5.895/84, como pretende sugerir o ente municipal, principalmente porque no artigo 98 do Estatuto do Magistério restou assegurada aos profissionais do magistério, as vantagens preconizadas no citado diploma, além das vantagens capituladas no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Fortaleza, senão vejamos: Art. 98- Aos profissionais do magistério, além das vantagens capituladas no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Fortaleza e na Consolidação das Leis do Trabalho, assegurar-se-ão as seguintes gratificações, ressalvado o disposto nos arts.100 a 106 desta Lei: (...)   Grifamos Outrossim, o mesmo Estatuto, no título das Disposições Gerais e Transitórias consignou no art. 156 a incidência da norma estatutária municipal aos profissionais do magistério: Art. 156.

Naquilo que for omisso o presente Estatuto ou com este não colidir, aplicam-se aos profissionais de magistério ocupantes de cargos de provimento efetivo ou em comissão, no que couber, as disposições do estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Fortaleza, ficando os contratados sujeitos à Consolidação das leis do Trabalho sem prejuízo do disposto nesta Lei e na legislação municipal específica.

Assim, uma vez preenchidas as condições ensejadoras para percepção da vantagem, exsurge o direito subjetivo a receber o percentual legal.

Logo, o administrador municipal não possui a faculdade, mas o dever de implementar o adicional por trabalho noturno, sob pena de incorrer em ilegalidade.

Dito isso, importa esclarecer que da moldura legislativa delineada, depreende-se que a base de incidência para o adicional noturno deve consistir na retribuição pecuniária pelo exercício do cargo efetivo (vencimento) acrescida das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, compondo a remuneração do servidor.

E não poderia ser diferente, já que a literalidade do texto expresso no caput do art. 119 do Estatuto dos Servidores Públicos municipais menciona, por 02(duas) vezes, o termo "remuneração".

E o dispositivo constitucional, de seu turno, também traz expressa menção a "remuneração".

Portanto, à luz da Carta Política de 1988, a remuneração - termo expresso na norma do art. 7º - do trabalho noturno deve suplantar à do diurno, por sua própria natureza.

E se assim o faz a Constituição, corroborado pelo Estatuto dos Servidores (art. 119), forçoso reconhecer a incidência de tal adicional sobre a remuneração, o que, ao meu sentir, não revela sobreposição de vantagens, vedada no artigo 37, XIV, da CF/88, até mesmo porque devem ser deduzidas as parcelas indenizatórias, como, por exemplo, diárias, transporte, auxílio-moradia, entre outras.

A discussão sobre a base de cálculo do adicional noturno é de índole infraconstitucional, razão pela qual o STF - Supremo Tribunal Federal não logrou enfrentar o mérito da questão por inexistência de repercussão geral (RE nº 728.428/SC-RG, Tema 654).

Nesse sentido, acompanho de perto o entendimento dos Tribunais em que se reconhece a base de cálculo do adicional noturno devido ao servidor como sendo a sua remuneração, com destaque para os julgados que ora colaciono: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

ADICIONAL NOTURNO.

BASE DE CÁLCULO.

REMUNERAÇÃO.

VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.

ALEGAÇÕES GENÉRICAS.

Incidência da Súmula n. 284 do STF, por analogia.

Coisa julgada.

Necessidade de reexame de provas.

Impossibilidade.

Súmula nº 7 do STJ.

Dispositivos infraconstitucionais alegados como violados.

Ausência de prequestionamento.

Súmula nº 211 do STJ.

Manifestação sobre ofensa a dispositivos constitucionais.

Impossibilidade.

Competência do STF.

Recurso Especial a que se nega seguimento." (STJ; REsp 1.524.689; Proc. 2015/0073764-0; RS; Segunda Turma; Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques; DJE 29/05/2015)   "ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA.

ADICIONAL NOTURNO.

BASE DE CÁLCULO.

VENCIMENTO E VANTAGENS PERMANENTES.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

MONTANTE ARBITRADO.

MANUTENÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O adicional noturno incide sobre a remuneração do servidor (no período em que prestado o serviço noturno), assim entendida como o vencimento acrescido das vantagens pecuniárias de caráter permanente (artigo 41 da Lei nº 8.112/90).

Precedentes do TJDFT. 2.

Mostrando-se razoável e condigno a remunerar o trabalho técnico-jurídico desenvolvido pelo causídico o valor dos honorários advocatícios arbitrado em sentença, não se fala em modificação.

Apelação Cível desprovida." (TJDF; APC 2015.01.1.039598-7; Ac. 101.7742; Quinta Turma Cível; Rel.

Des. Ângelo Canducci Passareli; Julg. 17/05/2017; DJDFTE 26/05/2017)   "APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA.

DIFERENÇAS SALARIAIS.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

FÉRIAS PROPORCIONIAS.

DÉCIMO TERCEIRO.

HORAS EXTRAS.

BASE DE CÁLCULO.

APELO DESPROVIDO. 1- Consoante previsão constitucional e do Estatuto dos Servidores do Município de Itumbiara, faz jus o servidor que trabalhar para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público ao recebimento da indenização de férias com adicional de 1/3 e 13º salário, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. 2- A base de cálculo utilizada para pagamento de horas extras e adicional noturno é a remuneração auferida pelo servidor, incluindo as vantagens pecuniárias permanentes e não apenas o vencimento básico.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA." (TJGO; AC 0345951-26.2015.8.09.0087; Itumbiara; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Amaral Wilson de Oliveira; DJGO 29/09/2016; Pág. 215)   "JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

REGIME DE TRABALHO POR PLANTÕES OU ESCALA.

ATIVIDADE LABORAL NOTURNA.

ADICIONAL.

BASE DE CÁLCULO.

REMUNERAÇÃO DO TRABALHADOR.

CORRETA A DECISÃO A QUO NESTE ASPECTO.

QUANTO À CORREÇÃO MONETÁRIA NAS CONDENAÇÕES SOFRIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF.

ADI-S 4357 E 4425.

DETERMINAÇÃO DE BLOQUEIO DA DIFERENÇA ENTRE A ATUALIZAÇÃO FEITA PELA TR E PELO IPCA-E NO MOMENTO DA EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO.

NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA E ISONOMIA.

PRECEDENTE DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Nos termos da Súmula nº 213 do Colendo Supremo Tribunal Federal, é devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento. 2.

No que toca ao montante devido, o recorrente não impugnou os valores apresentados pelo requerente e nem apresentou planilha aos autos.

O princípio da eventualidade, disposto nos artigos 30, da Lei nº 9.099/95, impõe ao réu o dever de alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, sob pena de preclusão consumativa.

Ressalta-se que, é defeso ao recorrente inovar em grau recursal, suscitar questões que não foram deduzidas a tempo e modo, em clara ofensa ao duplo grau de jurisdição. 3.

Por outro lado, o recorrido trouxe planilha que esclarece de maneira pormenorizada os valores devidos (ID Num. 911948), motivo pelo qual deve ser acolhida, perfazendo o montante de R$ 5.238,76 (cinco mil, duzentos e trinta e oito reais e setenta e seis centavos. 4.

A jurisprudência já se firmou no sentido de que o adicional noturno deve incidir sobre a remuneração percebida pelo servidor e não sobre o vencimento básico.

Portanto, a decisão não merece qualquer reparo neste ponto.

Precedente: (Acórdão n. 903852, 20140110613186ACJ, Relator: Luís GUSTAVO B.

DE OLIVEIRA, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 15/09/2015, Publicado no DJE: 06/11/2015.

Pág. : 415). 5.

Desta forma, a sentença que condenou o ente público a pagar à parte autora a quantia de R$ 5.238,76, a título de adicional noturno referente aos meses de setembro de 2010 a agosto de 2011, mostra-se acertada. (...) 9.

Diante do exposto, conheço do recurso do Distrito Federal e dou parcialmente provimento, somente para determinar que a correção monetária incida sobre o valor da condenação do Distrito Federal, devendo ser calculada pela TR até o dia 25/03/2015, e pelo IPCA-E, a partir do dia 26/03/2015, impondo-se, porém, no momento da expedição do precatório, o bloqueio dos valores referentes à correção monetária do período posterior a 25/03/2015, ou seja, a diferença entre o valor decorrente da atualização feita com a TR e o decorrente da atualização com a utilização do IPCA-E, até o encerramento do julgamento do RE 870.847/SE, visando permitir que o Erário seja ressarcido, caso o entendimento adotado atualmente seja alterado, a fim de evitar insegurança jurídica ou tumulto processual.

Os juros de mora deverão ser calculados pela TR, desde a citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 10.

Sem custas, porque o Ente estatal goza de isenção legal e sem honorários ante a ausência de recorrente totalmente vencido. 8.

A Súmula de julgamento servirá como acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei dos Juizados Especiais Estaduais Cíveis e ainda por força dos artigos 10, XIV e103, §2º do Regimento Interno das Turmas Recursais do Distrito Federal, publicado em 16/03/2016." (TJDF; RInom 0718704-78.2015.8.07.0016; Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel.

Des.

Robson Barbosa de Azevedo; DJDFTE 24/05/2016; Pág. 511) .

Portanto, o trabalho noturno desempenhado pelo(a) autor(a) deve ser remunerado com um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna, considerando a hora noturna como sendo de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, calculada sobre a remuneração fixa do(a) servidor(a).

Por outro lado, não se pode olvidar que o adicional noturno tem a natureza propter laborem que só será concedido enquanto o servidor estiver em exercício da atividade noturna, devendo cessar seu pagamento quanto esta condição não mais for atendida, ou seja, quando o servidor passar a laborar no horário diurno ou taciturno.

O alcance da expressão propter laborem deve ser compreendido em consonância com a legislação que rege a matéria sujeita à análise nos autos: o Estatuto do Servidor Público do Município de Fortaleza, Lei n. 6.794/90, que, no art. 45, prevê expressamente (à semelhança do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, Lei n. 8.112/90) que serão considerados como efetivo exercício alguns afastamentos do servidor.

Vejamos: Art. 45 - Serão considerados de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: I - férias; II - casamento, até oito dias corridos.

III - luto até cinco dias corridos, por falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta, padrasto, filhos, enteados, irmãos, genros, noras, avós, sogro e sogra.

IV - nascimento de filho, até cinco dias corridos; V - exercício de cargo em comissão ou equivalente em órgãos ou entidades dos Poderes da União, Estados, Municípios ou Distrito Federal, quando legalmente autorizado; VI - convocação para o Serviço Militar; VII - júri e outros serviços obrigatórios por Lei; VIII - estudo em outro Município, Estado ou País, quando legalmente autorizado; IX - licença: a) à maternidade, à adotante e à paternidade; b) para tratamento de saúde; c) por motivo de doença em pessoa da família; d) para o desempenho de mandato eletivo; e) prêmio.

Impende-se concluir que se considera como dia trabalhado não apenas aqueles em que o servidor comparece ao trabalho para exercer suas funções, mas também aqueles afastamentos que a própria lei ressalva como de efetivo exercício.

Sendo assim, nas hipóteses legalmente previstas, o servidor poderá se afastar do serviço sem que tal fato seja considerado como falta injustificada e sem prejuízo da remuneração, devendo este afastamento ser considerado como efetivo exercício para todos os efeitos, inclusive remuneratórios, com todos os consectários e adicionais que o servidor faz jus, como a exemplo das férias, que como previsto no art. 45, I acima citado, é considerada de efetivo serviço, justificando a incidência do adicional noturno, se houver ocorrido labor noturno no período antecedente.

Este é, inclusive, o entendimento reiterado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

SERVIDOR PUBLICO MUNICIPAL.

AGENTE DE OPERAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DA AMC.

COBRANÇA DOS VALORES RELATIVOS AO DO ADICIONAL DE TRABALHO NOTURNO DURANTE O GOZO DE FÉRIAS NÃO PAGOS.

POSSIBILIDADE.

ARTIGOS 16, 45 E 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794, DE 27 DE DEZEMBRO 1990.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL ALEGAÇÃO RECURSAL DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU.

FALTA DE INTERESSE RECURSAL.

NÃO CONHECIMENTO.

CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO À MANUTENÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO EM FÉRIAS FUTURAS.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE SE VERIFICAR A CONDIÇÃO DE LABOR QUANDO DO EFETIVO AFASTAMENTO. 1.

Em face das disposições contidas nos artigos 16, 45 E 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794/1990 e considerando-se a habitualidade da prestação do serviço em horário noturno, chega-se a conclusão que o período de férias deve ser considerado como de efetivo exercício e a remuneração do servidor corresponder àquela devida quando de sua concessão, na sua integralidade. 2.

No que tange à prescrição quinquenal, verifica-se que a Magistrada sentenciante já reconheceu expressamente a sua ocorrência.

Razão pela qual, à míngua de interesse recursal, não se conhece da pretensão recursal de reconhecimento da sua ocorrência. 3.

A sentença deve ser reformada na parte que condenou o ente público à manutenção do adicional noturno em férias futuras, por ser necessário verificar a condição de labor quando do efetivo afastamento, ante o que dispõe o art. 53 da Lei nº 6.794/1990. 4.

Apelação Cível e Remessa Necessária parcialmente providas.

ACÓRDÃO A C O R D A a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer da Remessa Necessária e da Apelação Cível para dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 13 de dezembro de 2017.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador, em exercício TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora  (Relator (a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 9ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 13/12/2017; Data de registro: 13/12/2017)   DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

SERVIDORA PÚBLICA.

ADICIONAL NOTURNO.

AFASTAMENTOS CONSIDERADOS COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO.

VANTAGEM EXCLUÍDA DA REMUNERAÇÃO.

SUPRESSÃO QUE PROVOCA REDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.

DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

DECLARAÇÃO DE MANUTENÇÃO DO ADICIONAL EM FUTURAS FÉRIAS E LICENÇAS.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE VERIFICAR A CONDIÇÃO DE LABOR QUANDO DO AFASTAMENTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A inicial reclama o pagamento de adicional noturno suprimido dos vencimentos quando do afastamento da servidora para férias e licenças, requerendo seja reconhecido o direito ao percebimento da vantagem em férias e licenças futuras.

Neste último item consiste a presente insurgência. 2.

O decisum, fundamentado na legislação que rege a categoria a qual pertence a servidora e em precedentes desta Corte de Justiça, determinou o pagamento dos valores indevidamente suprimidos, pois constatada o exercício da função em horário noturno no período que antecedeu os respectivos afastamentos, deixando de condenar o ente público à manutenção da vantagem (adicional noturno) em férias e licenças futuras, por entender necessário verificar a condição de labor quando do afastamento e nesse ponto deve ser mantido. 3.

Agravo Regimental conhecido, mas desprovido.

ACÓRDÃO: Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas Turmas, unanimemente, em conhecer do Agravo Regimental, processo nº 0081173-26.2008.8.06.0001/50000, para negar-lhe provimento, tudo em conformidade com o voto do Relator.

Fortaleza, 27 de janeiro de 2016  (Relator (a): HERACLITO VIEIRA DE SOUSA NETO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 9ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 27/01/2016; Data de registro: 28/01/2016)   DIREITO ADMINISTRATIVO.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

PERCEPÇÃO DE ADICIONAL NOTURNO DURANTE O GOZO DE LICENÇA-PRÊMIO.

POSSIBILIDADE.

ARTIGO 90 DA LEI N° 447/95.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O artigo 90 da Lei n° 447/95 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Maracanaú) é taxativo no sentido de não ser possível que se realize qualquer desconto nos vencimentos dos servidores quando estes gozam de licença prêmio. "Art 90 - O período da licença prêmio é considerado como efetivo exercício para todos os efeitos legais, não acarretando qualquer desconto na remuneração". 2.

Ainda que o apelado não tenha laborado, como alega o apelante, ele estava usufruindo da licença prêmio, razão pela qual não há qualquer ofensa ao parágrafo único do artigo 112 do multicitado estatuto, segundo o qual os adicionais, as gratificações, a produtividade e as indenizações não se incorporam ao vencimento para qualquer efeito. 3.

Reexame Necessário conhecido para, reexaminando-o, manter a sentença.

Apelação Cível conhecida e não provida.  (Relator (a): FRANCISCO BARBOSA FILHO; Comarca: N/A; Órgão julgador: N/A; Data do julgamento: N/A; Data de registro: N/A) Frise-se, porém, que a concessão do adicional nos períodos de afastamento considerados como de efetivo exercício deve estar condicionada à submissão do servidor ao trabalho noturno no período imediatamente anterior ao da concessão da licença.

Ou seja, para os casos futuros, não se pode assegurar a incidência do adicional durante o afastamento sem haver a comprovação que a parte autora ainda se encontra laborando no período da noite, visto ser este o fato gerador do direito ao adicional, mas que não pode ser presumido, ante a possibilidade de alteração do horário de trabalho da requerente.

Sendo assim, diante das provas acostadas aos autos, em especial os documentos de Ids. 66858969, 66858970 e 66858971, resta comprovado o vínculo estatutário da parte autora com o Município de Fortaleza, bem como o exercício do trabalho em horário noturno, conforme consignado na descrição da lotação "noite" e a ausência de pagamento do adicional noturno, fato não impugnado pelo ente promovido.  Cumpre ressaltar que inexiste irresignação por parte do requerido com relação ao fato da parte requerente efetivamente laborar em período noturno, o que nos induz a conclusão quanto à ausência de fato impeditivo à pretensão autoral.

Corrobora esse entendimento o aresto abaixo transcrito, oriundo da egrégia Turma Recursal, senão vejamos: RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

PROFESSORA.

ADICIONAL NOTURNO.

AUSÊNCIA DE PROVA DO RÉU QUANTO A ALEGAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DA AUTORA.

PRECECENTE DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

PROCEDÊNCIA DO PLEITO AUTORAL. (Relator (a): ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 11ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 15/05/2019; Data de registro: 21/05/2019).

No mesmo sentido é o entendimento de outros Tribunais: PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

VIGIA.

SENTENÇA EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

IRRESIGNAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PEDIDO GENÉRICO.

ACOLHIMENTO.

REFORMA DA SENTENÇA. Teoria da causa madura.

Pronto julgamento pelo Tribunal.

Possibilidade (art. 1.013, § 3º, I, do NCPC).

Vigia noturno. Adicional noturno.

Previsão em Lei Municipal. Ônus do autor (art. 373, I, CPC).

Verba devida.

Horas extras.

Quinquênio. Ausência de prova do pagamento. Ônus do promovido (art. 373, II, NCPC).

Adicional de periculosidade.

Falta de previsão legal.

Provimento parcial.

Nos termos do art. 1.013, § 3º, do NCPC, c/c a Teoria da causa madura, este Tribunal está autorizado a julgar de logo os pedidos da autora. De acordo com o sistema do ônus da prova adotado pelo CPC, cabe ao réu demonstrar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do servidor alegado em sua defesa, sujeitando o Município aos efeitos decorrentes da sua não comprovação. (TJPB; APL 0000176-44.2013.815.0611; Segunda Câmara Especializada Cível; Rel.

Des.

Abraham Lincoln da Cunha Ramos; Julg. 19/02/2019; DJPB 22/02/2019; Pág. 7)   RECURSO INOMINADO.

SERVIDOR PÚBLICO INTEGRANTE DO QUADRO DE SERVIDORES DE ESCOLA.

ADICIONAL NOTURNO.

APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 10.098/94.

DESNECESSIDADE DE DECLARAÇÃO JUDICIAL.

AUSÊNCIA DE INTERESSE.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

No caso dos autos, desnecessário seria o depoimento pessoal e a oitiva de testemunhas, considerando que o direito perquirido é passível de demonstração através da prova documental, a qual foi amplamente produzida no processo.

Ademais, a produção de provas está vinculada à livre convicção do magistrado, condutor do processo, servindo-lhe de meio auxiliar de persuasão e, uma vez formado o seu convencimento, descabido se mostra a dilação ou a complementação da prova.

Outrossim, na hipótese em que o julgamento antecipado da lide foi requerido pela própria parte recorrente, a alegação de cerceamento do direito de produzir provas como preliminar recursal atenta contra a boa-fé processual.

Adicional noturno (servidores de escola) - aos servidores públicos integrantes do quadro de servidores de escola do Estado do Rio Grande do Sul é aplicável o regime jurídico único dos servidores públicos civis do estado (Lei Complementar Estadual nº 10.098/94), conforme estatuído pelo artigo 29 da Lei nº 11.672/2001, que foi criada para a reorganização do quadro da categoria de servidores de escola, não havendo interesse no pedido de declaração da aplicação analógica da legislação referida.

Ao servidor de escola que exercer suas atividades laborais após as 22 horas é devido o pagamento do adicional noturno.

Considerando que não há provas de que a remuneração do trabalho noturno dos servidores de escola estaduais é maior do que a remuneração do trabalho diurno descabe a aplicação da regra prevista no parágrafo único do artigo 113 da Lei Estadual nº 10.098/1994, que determina o não pagamento do adicional quando o serviço noturno corresponder ao horário normal de trabalho.

O ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor é do réu, nos termos do artigo 333 do CPC, e, no presente caso, este não se desincumbiu de sua responsabilidade.

Aplicação da literalidade do inciso IX, do artigo 7º, da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos por força do artigo 39, § 3º, do mesmo diploma legal, que determina a remuneração do trabalho noturno superior a do trabalho diurno, o que se compreende pelo trabalho desenvolvido das 22 horas às 5 horas, independente de ser o seu horário normal de trabalho ou não.

No caso concreto, é possível concluir a partir das fichas funcionais da parte autora, que esta exerce suas atividades no período noturno, pelo que o adicional noturno, no percentual de 20%, previsto no artigo 113, caput, da Lei Estadual nº 10.098/1994, deve ser-lhe alcançado, também retroativamente, respeitada a prescrição quiquenal ditada pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32, nos termos do enunciado nº 85 da possibilidade de compensação de eventuais pagamentos efetivados no âmbito administrativo.

Atualização monetária - Com relação à atualização monetária, devida a partir de cada inadimplemento, considerando a modulação de efeitos da adi 4357/DF pelo Supremo Tribunal Federal, na sessão realizada no dia 25/03/2015, deverá ser resguardada a aplicação do IGP-m, com base na Lei Federal nº 9.494/1997, até a entrada em vigor da Lei Federal nº 11.960/2009, quando, então, passa a incidir a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, a TR, e, a contar de 25/03/2015, deverá ser aplicado o índice de preços ao consumidor amplo especial, o ipca-e.

Juros moratórios - Os juros moratórios, nos termos do artigo 1º-f da Lei Federal nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei Federal nº 11.960/2009, devem ser calculados com base nos juros aplicados à caderneta de poupança e contados a partir da citação, nos termos em que estabelecem os artigos 219 do código de processo civil e 405 do Código Civil.

Recurso parcialmente provido.

Unânime. (TJRS; RecCv 0032884-67.2015.8.21.9000; Porto Alegre; Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública; Rel.

Des.

Mauro Caum Gonçalves; Julg. 01/10/2015; DJERS 08/10/2015)   Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, hei por bem JULGAR PROCEDENTE o pedido autoral, com resolução do mérito, para reconhecer o direito das promoventes à percepção do adicional por trabalho noturno à base de 20% (vinte por cento) sobre a sua remuneração fixa (somatório do vencimento-base do servidor, acrescido das vantagens pecuniárias inerentes ao cargo), devendo ser aplicado o divisor para cálculo da hora trabalhada de acordo com a jornada estabelecida pelo regime jurídico ao qual está submetido o servidor, observada ao cômputo correto da hora noturna considerada como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, bem como condenar o Município de Fortaleza ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas  devidas pelo trabalho realizado em serviço noturno e dos seus reflexos nas férias e seu terço constitucional e 13º salário, tudo a ser apurado oportunamente na fase de cumprimento de sentença,  ressalvadas as parcelas eventualmente fulminadas pela prescrição quinquenal.

Deverá incidir a correção monetária e juros de mora calculados pela Taxa SELIC, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.

Sem custas e sem honorários, à luz dos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95   Harlany Sarmento de Almeida Queiroga                 Juíza Leiga   Pelo MM Juiz de Direito foi proferida a seguinte sentença.

Nos termos do art. 40 da Lei 9.099/95, HOMOLOGO o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

Ciência ao MP.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Expedientes necessários.    Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.   Dr.

Francisco Chagas Barreto Alves Juiz de Direito