TJCE - 3025387-18.2023.8.06.0001

  PROJETO DE SENTENÇA   R.H.

Vistos, em inspeção interna (Portaria nº 01/2024 - GAB11VFP).

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995, aplicada subsidiariamente, inteligência do art. 27 da Lei 12.153/2009.

Registre-se, entretanto, que se trata de AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA aforada pelo requerente, NAYANE DE SOUSA FERNANDES, em face dos requerido, o ESTADO DO CEARÁ, cuja pretensão consiste em determinar ao requerido a sua convocação para nomeação em cargo público,  alega a parte requerente que prestou concurso público para o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva Pediatra, situação essa em que restou classificada na posição n° 51 (Ampla Concorrência), sendo considerada, portanto, aprovada no referido certame em cadastro de reserva.

Aduz ainda em sede da inicial que o ente público realizador do concurso público vem contratando empregados para tais funções, terceirizando a atividade-fim, que deveriam ser ocupadas pelos aprovados, desvirtuando então a realização do referido certame, bem como a ocupação dos cargos públicos.

Operou-se o regular processamento do feito, sendo relevante assinalar: decisão indeferindo tutela antecipada no ID: 64344663; contestação apresentada pelo Estado do Ceará, no ID: 68817864; réplica no ID: 68869066; e parecer do Ministério Público no ID: 79295736, opinou pela procedência da presente ação.

Não havendo nada que sanear nos autos, passo ao julgamento da causa com base no artigo 355, inciso I, do CPC.

O objeto da lide consiste em dirimir a questão se a parte autora, inicialmente com mera expectativa de direito, teve sua situação convolada em direito subjetivo à nomeação em concurso público.

Sobre o direito à nomeação em concurso público, o Supremo Tribunal Federal, fixou a tese de que a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público é excepcional, exsurgindo-se somente em três hipóteses, conforme se verifica abaixo: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital(RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (grifo nossos) De acordo com documento acostado no ID: 64326208, a parte demandada publicou edital para o provimento de 118 vagas para ampla concorrência para exercer o cargo de fisioterapeuta.

Verifica-se, consoante documento anexado no ID: 64326205, que a parte autora alcançou a 51ª colocação, sendo considerada aprovada em cadastro de reserva, apenas, portanto, com a expectativa de direito à nomeação, a partir da discricionariedade da Administração Pública.

Verifica-se nos Ids: 64326633 e 64326634, que foi impetrada Ação Civil Pública pelo Ministério Público requerendo em face do Estado do Ceará e FUNSAÚDE, procedesse às nomeações dos aprovados no concurso público da qual a parte autora participou, uma vez que, mesmo com o concurso público em vigência, houve a contratação de profissionais por meio de terceirização, para exercerem as mesmas atividades previstas no edital do certame.

Tendo a parte autora alcançado a 51ª colocação, constata-se que houve, excepcionalmente, a convolação da mera expectativa em que a parte autora fosse nomeada em direito público subjetivo à nomeação, por ocorrência da terceira hipótese de convolação firmada pelo STF, qual seja, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Não merece prosperar o argumento de inexistência de previsão orçamentária, uma vez que a nomeação da parte autora em hipótese alguma vai além do que determina o edital publicado pela própria Administração Pública.

Corroborando o entendimento acima explicitado, colaciono o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará quando do julgamento de objeto semelhante a este, qual seja, a nomeação ao mesmo concurso público aqui debatido: APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELOEDITAL 50/2006 SESA.

PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO DA AÇÃO, DADO O ENCERRAMENTO DO CERTAME.

REJEIÇÃO.

NO MÉRITO, SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARA UMA AUTORA E DE IMPROCEDÊNCIA PARA AS DEMAIS.

CANDIDATA QUE TEVE SEU PLEITO INICIAL DEFERIDO PASSOU A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL, APÓS A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NESTE TOCANTE.

IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO DAS DEMAIS AUTORAS FUNDADA NA FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ALEGADA PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DAS PROVAS REQUESTADAS.

CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA DECRETADA DE OFÍCIO.

REMESSA OBRIGATÓRIA E APELO DO ESTADO DO CEARÁ CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

APELO AUTORAL NÃO CONHECIDO.

SENTENÇA ANULADA EM PARTE. 1.

Em sede de contestação e nas razões recursais, o Estado do Ceará alega, preliminarmente, perda do objeto da ação, em decorrência do encerramento e homologação do certame sem a convocação da parte autora.

A jurisprudência do Eg.

Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, embora homologado o certame, permanece o interesse de agir, uma vez que a suposta ilegalidade continua gerando efeitos no mundo jurídico, já que a própria nomeação e posse da autora é o objeto submetido ao crivo do Judiciário.

Preliminar rejeitada. 2.

No mérito, cuidam os autos de Reexame Necessário e de Apelações Cíveis em face de sentença que julgou procedente a ação ordinária promovida contra o Estado do Ceará relativamente a apenas 1autora e improcedente em relação às demais. 3.

As autoras restaram aprovadas, para o cadastro de reserva, no Concurso Público realizado pela Secretaria de Saúde SESA, regido pelo Edital nº 050/2006, o qual previa 539 vagas para o cargo de enfermeiro, sendo 511 para ampla concorrência, e 25 vagas para o de psicólogo, sendo 23 para ampla concorrência. 4.

In casu, há02 (duas) situações distintas, a saber: i - a da autora que teve seu pleito inicial deferido pelo juízo a quo, em razão de ter passado a figurar dentro do número de vagas ofertadas em edital, depois da comprovada desistência de candidatos convocados, e ii a das demais autoras, as quais tiveram seu pedido inicial indeferido, haja vista a ausência de provas da alegada preterição. 5.

Quanto à procedência do pleito inicial de uma das autoras, deve ser mantida a sentença, haja vista a existência de 103 (cento e três) vagas ociosas, de correntes da desistência de candidatos convocados para o cargo de enfermeiro, número este que se afigura suficiente para alcançar a sua classificação, conforme comprovado nos autos. 6.Com efeito, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598099/MS, submetido à sistemática da Repercussão Geral, firmou a orientação no sentido de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital têm o direito subjetivo à nomeação.

No tocante aos candidatos aprovados fora do número de vagas, a Corte Suprema, no julgamento do RE nº 837311/PI, também submetido ao rito da repercussão geral, firmou orientação no sentido de que a mera expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação e posse quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, apto a revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do concurso, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 7.

Depois do julgamento dos citados paradigmas, o STF, na aplicação das teses firmadas, fixou entendimento no sentido de que o direito à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital estende-se àquele que passou a figurar nas vagas em decorrência da desistência de candidatos em melhor classificação. 8.

De rigor, portanto, a manutenção da sentença, na parte em que julgou procedente o pedido de nomeação e posse de uma das autoras para o cargo de enfermeira, com o consequente desprovimento da remessa obrigatória e do recurso de apelação do Estado do Ceará. 9.

No que diz respeito às demais candidatas, estas tiveram seu pleito inicial indeferido, por entender o juízo de piso que não restou demonstrada a alegada preterição.

Neste tocante, observa-se que, em diversas ocasiões, a parte autora requereu fosse ordenado ao Estado do Ceará a apresentação de documentos aptos a comprovar o quantitativo de vacâncias ocorridas durante a vigência do concurso público em comento, por morte, aposentadoria, exonerações e desistências dos cargos de enfermeiro e psicólogo, além do quantitativo de contratações de mão de obra terceirizada.10.

O magistrado a quo despachou no sentido de determinar a intimação do ente público requerido para que, no prazo de 10 (dez) dias, forneça as informações requestadas pela parte autora.

Entretanto, contrariando o art. 183 do já vigente Código de Processo Civil de 2015, a intimação do Estado do Ceará se deu via Diário da Justiça, quando deveria ser pessoal.

E mais: antes mesmo do escoamento do prazo concedido, a sentença foi proferida, decidindo o magistrado pelo indeferimento do pleito inicial, relativamente a 3 autoras, justamente por ausência de provas da alegada preterição. 11.

Configura cerceamento de defesa o procedimento do magistrado que indefere o pedido de produção de provas e, na sequência, julga improcedente o pedido exordial, precisamente por ausência de comprovação do alegado.12.

Sendo assim, imperiosa a decretação da nulidade parcial da sentença, ex officio, apenas na parte que indeferiu o pedido inicial de 3 autoras, a fim de que o processo retorne ao primeiro grau, para que lhes seja oportunizada a produção das provas requestadas, restando prejudicado o conhecimento do apelo autoral. 13.

Reexame necessário e apelo do Estado do Ceará conhecidos e desprovidos.

Sentença anulada em parte, de ofício, restando prejudicado o conhecimento do apelo autoral. (Relator (a): LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 13ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 28/08/2019; Data de registro: 28/08/2019) ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATAS CLASSIFICADAS FORA DO NÚMERO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL PARA O CARGO DE ENFERMEIRO.

MANUTENÇÃO, DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME, DE CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO PARA AS FUNÇÕES INERENTES AO CARGO PARA O QUAL HÁ CANDIDATOS APROVADOS.

PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

VACÂNCIAS RELATIVAS A CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ATINGIR AS COLOCAÇÕES DAS POSTULANTES.

CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

REMESSA EX OFFICIO E APELO DESPROVIDOS. 1.

A jurisprudência pátria assentou o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito subjetivo à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, requisito demonstrado nos presentes autos.

Nesse sentido deliberou o Tribunal Pleno do STF, em sede de repercussão geral, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016. 2.

In casu, a documentação acostada à inicial comprova: I) a contratação de terceirizados durante a validade do concurso para exercer funções inerentes aos cargos para os quais há candidatos aprovados aguardando convocação, dentre eles o de Enfermeiro, consoante restou apurado na ação civil pública(Processo nº 2144-2008-002-07-00-0) promovida pelo Ministério Público do Trabalho e julgada procedente pelo Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Fortaleza; II) o cancelamento dos atos de nomeação e a exoneração de candidatos melhores classificados em número suficiente para chegar à colocação das autoras da vertente ação, fato incontroverso e demonstrado pelos documentos apresentados. 3.

Por tais motivos, a inicial expectativa de direito das recorridas, aprovadas fora do número de vagas, convolou-se em direito subjetivo à nomeação. 4.

Expirada a validade do certame, não resta qualquer margem de discricionariedade à Administração quanto ao momento da convocação, que deve ser imediata. 5.

Impõe-se, portanto, a confirmação do decisum que julga parcialmente procedente a ação para assegurar às promoventes, ora apeladas, o direito à convocação e à nomeação, sem, contudo, atribuir efeitos financeiros retroativos ao ato. 6.

Remessa necessária e apelação conhecidas mas desprovidas. (Relator (a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 5ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 18/12/2017; Data de registro: 18/12/2017) Forte nesses argumentos, e certo da existência de obrigação de convocação dos candidatos aprovados para preencherem o número de vagas ofertadas em edital e o decurso completo do prazo de vigência do certame, reconhece-se o dever da parte demandada de proceder à convocação da parte autora para exercer o cargo da qual prestou concurso, concedendo-se ainda a tutela provisória de urgência outrora requestada, ante a presença dos requisitos constantes no caput do art. 300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito da autora e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Diante do exposto, em consonância com parecer ministerial, OPINO por julgar procedente o pedido autoral (art. 487, I, do CPC), deferindo a tutela de urgência para o fim de determinar à parte requerida que, no prazo de até 30 dias, adote todas as medidas necessárias a realizar a convocação, nomeação e posse da parte autora para exercer o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva Pediatra, nos termos da previsão contida no EDITAL N° 01, DE 24 DE JUNHO DE 2021 e seus anexos, concedida a tutela de urgência, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00, até decisão em contrário.

Converto em definitiva a tutela de urgência acima deferida para o fim de condenar a parte ré a convocar, nomear e dar posse à parte autora, para o exercício do cargo de Fisioterapeuta, nos termos da previsão contida no EDITAL N° 01, DE 24 DE JUNHO DE 2021 e seus anexos.

Faço os autos conclusos a MM.

Juiz de Direito, Presidente deste Juizado Especial da Fazenda Pública. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza-CE, 27 de maio de 2024.   Felipe Chrystian Paiva Ferreira Juiz Leigo                                                        SENTENÇA   Vistos etc.

Nos termos do art. 40 da Lei 9.099/95, homologo o projeto de sentença para que produza os seus jurídicos e legais efeitos como sentença.

Sem custas e sem honorários, a teor dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Ciência ao Ministério Público.

Decorridos os 10 (dez) dias úteis do prazo recursal, sem inconformismo, certificar o trânsito em julgado, arquivar o feito sem prejuízo do desarquivamento dentro do lapso temporal para execução do julgado, se for o caso.

Fortaleza, 27 de maio de 2024.   Carlos Rogério Facundo Juiz de direito