TJCE - 0620564-06.2022.8.06.9000

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA 3ª Turma Recursal ACÓRDÃO Nº PROCESSO: 0620564-06.2022.8.06.9000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: ESTADO DO CEARA AGRAVADO: RAPHAEL GONCALVES DA SILVA PROCLAMAÇÃO DO JULGAMENTO: Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do presente recurso para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora.

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0620564-06.2022.8.06.9000 AGRAVANTE: ESTADO DO CEARA AGRAVADO: RAPHAEL GONCALVES DA SILVA EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

DETERMINAÇÃO DE NOMEAÇÃO E POSSE.

CANDIDATO QUE PERMANECE NO CERTAME POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO.

IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO E POSSE ENQUANTO NÃO TRANSITAR EM JULGADO A DEMANDA, DEVENDO SER MANTIDA A RESERVA DA VAGA EM FAVOR DO AGRAVADO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do presente recurso para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza - CE, (data da assinatura digital).

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza de Direito Relatora RELATÓRIO Relatório formal dispensado, com fulcro no art. 38 da Lei Federal nº 9.099/95.

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Ceará, irresignado com despacho dos autos nº 0252217-25.2022.8.06.0001 proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que determinou que o agravante seguisse com o cumprimento de sentença, nos seguintes termos: "Intime-se o ESTADO DO CEARÁ a cumprir, no prazo de 10 (dez) dias, o decisum, na forma determinada, quanto a sua obrigação de fazer.;" O Estado do Ceará interpôs o presente agravo de instrumento alegando que a pretensão ora agravada é contrária à jurisprudência pacífica, segundo a qual a nomeação do candidato pressupõe o trânsito em julgado da decisão judicial.

Aduz ainda que a nomeação precária pode acarretar prejuízo para Administração pública e para o próprio beneficiário.

Ao final pugna pelo provimento ao presente agravo a fim de reformar a decisão interlocutória agravada.

Decisão Interlocutória (id. 5465733) deferindo o efeito suspensivo do recurso. É o relatório.

VOTO Do exame da admissibilidade do presente recurso, verifico ter sido este tempestivamente apresentado, bem como estar evidente o interesse em recorrer, na medida em que o juízo de primeira instância negou provimento à tutela provisória de urgência, e por entender, ainda, estarem atendidas as exigências legais contidas no artigo 1.017, do CPC.

Recorrente beneficiário da gratuidade judiciária.

Nos termos do art. 300 do CPC, exige-se para admissibilidade do pleito de tutela antecipada provisória de urgência a cumulação de dois requisitos, nomeadamente: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Probabilidade do direito é a assimilação estatístico-jurídica das chances de êxito do promovente ao fim da demanda, analisada com base nos argumentos expendidos e nas provas carreadas aos autos até então.

Por sua vez, o perigo da demora, na oferta da prestação jurisdicional, revela-se pela probabilidade de dano imediato ou risco ao resulta útil do processo.

Pontuo que o perigo de dano deve mostrar-se certo, atual ou iminente, e grave, sob pena de banalização indesejável do instituto com a inversão do ônus processual tomada em decisões fundadas em cognição sumária.

No entendimento de Cássio Scarpinella Bueno, "a concessão da "tutela de urgência" pressupõe: (a) probabilidade do direito; e (b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput).

São expressões redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora, respectivamente." No mesmo sentido, Fredie Didier Júnior explica que: A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada) .

Em ambos os casos, a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como ''fumus boni iuris'')e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa(tradicionalmente conhecido como ''periculum in mora'') (art. 300, CPC).

Percebe-se, assim, que a ''redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada'' (enunciado n.143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).

Como pressuposto negativo de averiguação do magistrado, a teor do disposto no art. 300, § 3º, do CPC, a medida não poderá ser concedida quando houver risco de irreversibilidade de seus efeitos, o que, em certos casos, deve ser encarado com ponderação, haja vista que o perigo de dano extremo e irreversível na demora do cumprimento da pretensão, somada à probabilidade do direito reclamado, pode tornar razoável a necessidade de deferimento da tutela provisória, ainda que se revele irreversível.

No caso apresentado nos autos, verifica-se que se encontram preenchidos concomitantemente os requisitos supra declinados.

Conforme se depreende dos autos, o agravado ajuizou ação buscando a anulação do ato administrativo que determinou a sua exclusão do certame durante a fase de heteroidentificação.

Ao julgar procedente o pedido da inicial, o magistrado de origem entendeu que "a fundamentação da banca de avaliação foi bastante concisa, tendo apresentado conclusão em termos genéricos, ou seja, sem apresentar motivação".

Posteriormente, estando o feito ainda pendente de análise do recurso interposto pelo ora agravante, o magistrado, em fase de cumprimento de sentença, determinou a imediata nomeação do ora agravado, o que somente é cabível após o trânsito em julgado da demanda, pois, conforme entendimento pacífico dos Tribunais pátrios, o candidato sub judice não tem direito à nomeação e posse, mas somente à reserva de vaga, até que haja o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou.

Nesse sentido, colaciono a orientação do Superior Tribunal de Justiça e do TJCE (grifou-se): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.

CONCURSO PÚBLICO.

REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO.

RESERVA DE VAGA.

JULGAMENTO EXTRA PETITA.

NÃO OCORRÊNCIA.

REEXAME.

SÚMULA 7/STJ.

DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO.

CABIMENTO. (...) 4.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado. 5.

Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - REsp 1692322/RJ, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017); CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA EX OFFICIO E APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO.

APRESENTAÇÃO DE LAUDO INCOMPLETO DE HEPATITE B.

AUSÊNCIA DA PARTE RELATIVA À "HBSAG", DEVIDO À FALTA DOREAGENTE NECESSÁRIO PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO, CONFORME A JUSTIFICATIVA DA CLÍNICA ONDE FOI FEITO OEXAME.

ENTREGA DO TESTE FALTANTE, DESTA FEITA NOS MOLDES DO EDITAL.

EXCLUSÃO DE CANDIDATO.

OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E ISONOMIA.

INEXISTÊNCIA DO DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO.

REEXAME E APELO DO ESTADO DO CEARÁ DESPROVIDOS.

RECURSO ADESIVOPARCIALMENTE PROVIDO. (...) 6.

A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que não se reconhece direito à nomeação e posse de candidato sub judice antes do trânsito em julgado da decisão, haja vista inexistir, em Direito Administrativo, o instituto da posse precária em cargo público.

Precedentes do STJ, do TRF da 1ª Região e deste TJCE. (...) 8.

Reexame e apelo do Estado do Ceará desprovidos.

Recurso adesivo parcialmente provido, a fim de aumentar o montante relativo aos honorários advocatícios, fixando-os em R$ 2.000,00 (dois mil reais), mantida a sentença quanto ao mais. (TJ/CE, Apelação e Reexame nº 0133189-15.2012.8.06.0001, Relator(a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA; 1ª Câmara Cível; Data do julgamento: 29/02/2016; Data de registro: 29/02/2016).

Destarte, na situação dos autos, há comprovação do direito apta a viabilizar o parcial provimento do agravo, no que diz respeito à impossibilidade de nomeação e posse do autor, devendo, no entanto, o Estado agravante efetuar a reserva da vaga até trânsito em julgado da decisão no processo originário que lhe confirme tal direito.

Outrossim, caso mantida a decisão agravada, exsurge o perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, na medida em que, caso autorizada a nomeação e posse do agravado quando pendente o trânsito em julgado, tal situação poderá gerar uma situação de estabilidade indesejada, comum em casos desse jaez, na qual candidatos alegam a já conhecida e rechaçada "teoria do fato consumado", face ao longo decurso de tempo transcorrido entre a nomeação e o trânsito em julgado da demanda.

Assim, inviável a manutenção dos efeitos da decisão agravada, pois, diante do caso concreto, somente é possível autorizar a reserva da vaga ao agravado, a bem de garantir a ulterior utilidade prática do processo judicial.

Ante o exposto, conheço do agravo de instrumento para dar-lhe parcial provimento, revogando a tutela de urgência que determinou a nomeação e posse do candidato subjudice.

Todavia, deve o Estado do Ceará garantir a reserva da vaga e continuidade do Agravado no Certame.

Deste julgamento não decorre condenação das partes em custas judiciais nem honorários advocatícios.

Fortaleza - CE, (data da assinatura digital).

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza de Direito Relatora

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0620564-06.2022.8.06.9000 AGRAVANTE: ESTADO DO CEARA AGRAVADO: RAPHAEL GONCALVES DA SILVA DESPACHO Inclua-se o presente processo na próxima pauta de julgamento virtual.

Faculto aos interessados, conforme Resolução nº 08/2018 do Tribunal Pleno do TJCE, manifestação em cinco dias de eventual oposição ao julgamento virtual.

Intimem-se.

Publique-se.

Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza Relatora