TJCE - 3010533-19.2023.8.06.0001

Comarca de Fortaleza2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza REQUERENTE: WALTER WESLEY DE ANDRADE REQUERIDO: MUNICIPIO DE FORTALEZA e outros (2) DESPACHO R.H.

Conclusos.

Intimem-se a parte recorrida, através de seu representante judicial, para, querendo, oferecer resposta ao recurso inominado interposto, no prazo de (10) dez dias, consoante o disposto no art. 42 da Lei nº 9.099/1995 c/c o art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

Uma vez apresentada as contrarrazões recursais ou decorrido in albis o prazo, encaminhem-se os autos imediatamente a Terceira Turma Recursal. À Secretaria Judiciária para os expedientes necessários.   Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.

Juiz de Direito

  2ª Vara Juizado Especial da Fazenda Pública - Fortaleza  Processo nº:  3010533-19.2023.8.06.0001 Classe: Procedimento do Juizado Especial Cível Assunto: APOSENTADORIA ESPECIAL Requerente: WALTER WESLEY DE ANDRADE Requerido: IPM E MUNICÍPIO DE FORTALEZA    SENTENÇA   Vistos e examinados.

WALTER WESLEY DE ANDRADE, qualificado nos autos por intermédio de advogado constituído, ajuizou a presente Ação Ordinária de Concessão de Aposentadoria Especial com tutela Provisória em face do em face do MUNICÍPIO DE FORTALEZA e INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA, objetivando, em síntese, o direito de ter a conversão do tempo de serviço em que trabalhou em condições insalubres para efeitos de concessão da aposentadoria especial com proventos integrais (com integralidade e paridade) uma vez que ingressou no serviço público em na data de 07/08/2006, no cargo de Cirurgião Dentista (Matrícula nº 5356104).

Nos termos da petição inicial de Id. 55760416, instruída com os documentos pertinentes.

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995.

Cumpre-se registrar, por oportuno, que se operou o regular processamento do presente feito, sendo relevante assinalar o despacho inicial de Id. 56958244, Contestação do IPM ao id. 58127180 e Município de Fortaleza acostada ao Id. 58912116 e parecer ministerial pela procedência, notadamente quando ao determinando-se contagem especial nas condições insalubres com a devida emissão da Certidão de Tempo de Serviço (Id. 78468683). É o relatório.

Decido.  Inicialmente, cumpre deliberar acerca das preliminares, notadamente aquela apresentada pelo IPM, suposta ausência de interesse de agir decorrente de inocorrência de requerimento na seara administrativa.

Em que pese o esforço do requerido, entendo que não merece prosperar uma vez a pretensão do autor não está condicionada ao prévio requerimento sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 35, XXXV, CF).

Quanto ao mérito propriamente dito, tem-se que a pretensão da parte autora merece prosperar.

Esta situação encontra-se devidamente regulamentada e pacificada no âmbito do regime previdenciário dos trabalhadores celetistas, consoante preceitua o art. 57 da Lei nº 8.213/91: Art. 57.

A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15(quinze), 20(vinte) ou 25(vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. §1º - A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de benefício.

Contudo, no âmbito do funcionalismo público, mencionada matéria foi disciplinada pela Constituição Federal de 1988, que, após as Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 47/2005, no art. 40, §4º, III, deu-lhe existência jurídica, porém condicionou sua eficácia à edição de lei complementar:  Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.  (...) § 4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência II - que exerçam atividades de risco III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.  Com efeito, valendo-me do método de interpretação hermenêutico concretizador, método foi criado por Konrad Hesse, segundo o qual a leitura da Constituição inicia-se pela pré-compreensão do seu sentido pelo intérprete, a quem cabe aplicar a norma para a resolução de uma situação concreta. Valoriza a atividade interpretativa e as circunstâncias nas quais esta se desenvolve, promovendo uma relação entre texto e contexto, transformando a interpretação em "movimento de ir e vir" (círculo hermenêutico).

O método hermenêutico-concretizador parte da Constituição para o problema.

Nesse vértice, verifica-se que a vontade do poder constituinte derivado restou tolhida, uma vez que, ao traçar categorias a serem alcançadas pela aposentadoria especial - EC nº 20/1998 -, sua adoção requer a edição de lei complementar que, até o momento não foi editada, havendo clara mora legislativa a empecer a fruição de tal direito aos servidores estatutários.

A omissão do Poder Legislativo não pode ceifar direitos sociais reconhecidos pela Constituição Federal e gozados apenas pelos trabalhadores da iniciativa privada, restando àqueles do setor público a mera expectativa de direito.

Ressalte-se que, ao se pronunciar sobre a presente questão, o Poder Judiciário não invade a esfera de atribuições dos Poderes Executivo ou Legislativo, mas simplesmente busca a supremacia da Lei Fundamental e o respeito às disposições mínimas de proteção ao servidor público, afastando as nefastas consequências da inércia do legislador.

E tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que: enquanto não editada a lei complementar de que trata o artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, os servidores têm direito à aposentadoria especial, consoante as normas do Regime Geral de Previdência Social, especificamente o artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Senão vejamos:   AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

APOSENTADORIA ESPECIAL.

OMISSÃO LEGISLATIVA.

APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/91.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

No entendimento da jurisprudência do STF, aplica-se o art. 57, da Lei 8.213/1991, no que couber, à aposentadoria especial dos servidores públicos, ante a falta de Lei Complementar específica. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE 898366 AgR / SP, Rel.

Min.

Edson Fachin, DJe-066, Publicado 11/04/2016).   RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES.

APOSENTADORIA ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR.

MORA LEGISLATIVA.

PRECEDENTES DO PLENÁRIO.

DESPROVIMENTO. 1.

O plenário, na sessão realizada em 30 de agosto de 2007, concedeu, à unanimidade, a ordem no Mandado de Injunção nº 721-7/DF, da minha relatoria, reconhecendo a omissão legislativa em razão da inexistência de Lei viabilizadora de aposentadoria em atividade realizada sob condições especiais.

Assentou que, ante a mora legislativa, há de ser adotado o sistema revelado pelo regime geral de previdência social, previsto no artigo 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. (...) Esclareça-se que não cabe mesclar os dois sistemas - o da Lei nº 8.213/91 e o da Constituição Federal -, tomando se de empréstimo o primeiro quanto ao tempo de serviço e o segundo no tocante à idade.

Assim ficou decidido no julgamento dos embargos declaratórios no mandado de injunção nº 758/df, da minha relatoria, cujo acórdão foi publicado no diário da justiça de 14 de maio de 2010. (...) A par desse aspecto, o tribunal tem limitado a eficácia das decisões proferidas em mandado de injunção ao assentar que o exame dos requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria especial não se confunde com o fundamento da inexistência de norma regulamentadora de tal direito.

Cumpre, portanto, ao Supremo realizar a integração normativa e averiguar, em cada situação, a possibilidade de aplicação da regra do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. À autoridade administrativa, presente a integração legislativa, incumbe verificar se é, ou não, caso de aposentação.

Assim ficou consignado no acórdão prolatado nos embargos de declaração no Mandado de Injunção nº 1.286/DF, quando a relatora, Ministra Cármen Lúcia, fez ver: [... ] o objeto do mandado de injunção é a ausência de norma regulamentadora que inviabiliza o exercício do direito.

Se o direito está perfeitamente configurado para ser exercido no caso em exame somente a análise e a conclusão das condições de fato, funcionais e jurídicas da situação da impetrante, a serem feitas em sede administrativa, podem conduzir.

O que cumpre ao Poder Judiciário é verificar a omissão da norma regulamentadora e a possibilidade de a impetrante poder se valer de regra jurídica aplicável à situação por ele descrita, afastando-se o impedimento que lhe advém da ausência da regulamentação constitucionalmente prevista, o que, no caso, é aqui prestado. [... ] percebam não ter havido o reconhecimento de direito adquirido ao regime jurídico da Lei nº 8.213/91, mas a supressão da lacuna jurídica se e enquanto ela persistir.

A superveniência de legislação que verse critérios diferenciados, melhores ou piores, conduzirá à modificação da regra aplicável.

Sobre esse ponto, valho-me das palavras de Hely Lopes Meirelles, hoje atualizadas pelo Ministro Gilmar Mendes, a respeito da eficácia temporal da decisão no mandado de injunção: "se e quando editada a norma específica pelo Congresso Nacional, estará afastada a regulação judicial da medida provisória" (mandado de segurança e ações constitucionais, 33ª ED, malheiros, 2010, p. 335). 3.

Ante os referidos pronunciamentos, nego provimento ao agravo. (STF; Ag-RExt 862.070/SP; Rel.

Min.

Marco Aurélio; Julg. 26/02/2015; DJE 10/03/2015; Pág. 144)  DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE INJUNÇÃO.

SERVIDORA PÚBLICA.

ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES.

APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR.

MORA LEGISLATIVA.

REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1.

Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2.

Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3.

Mandado de injunção deferido nesses termos. (STF - MI 788 - Rel.

Min.

CARLOS BRITTO - DJe-084 - PUBLIC 08-05-2009.

E tal entendimento se consolidou na jurisprudência da Corte Excelsa, tanto que veio a ser promulgada a Súmula Vinculante nº 33, que assim prescreve: Súmula Vinculante 33.

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.

Em consonância a esse entendimento, aplicando-o em prol de servidor público municipal, o Tribunal de Justiça do Ceará: "APELAÇÃO E REMESSA DE OFÍCIO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE INSALUBRE SOB A ÉGIDE DOS REGIMES CELETISTA E ESTATUTÁRIO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

ADMISSIBILIDADE.

OMISSÃO LEGISLATIVA RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

INSALUBRIDADE COMPROVADA.

RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1 - Enquanto não editada Lei Complementar específica, como exige o art. 40, § 4º, da Carta Magna, adota-se, no que couber, o regime geral de previdência social, como determinou o Supremo Tribunal Federal, com aplicação do art. 57, §1º, da Lei nº 8.213/91.

Precedentes deste Tribunal. 2 - Apelação e remessa ex officio conhecidas e desprovidas." (TJCE; 3ª Câmara Cível, 0007330-62.2007.8.06.0001, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAÚJO, Data de registro: 16/04/2014) Como se vê, a aposentadoria especial dos servidores públicos constitui numa prerrogativa em prol daqueles que, atuando em condições de trabalho desfavorecidas, ocasionadas por debilidade física ou por exposição a agentes nocivos, têm o direito de redução do tempo de serviço para fins de aposentadoria.

Na espécie, fica comprovado que o requerente é servidor público municipal, pertencente ao quadro de pessoal da Secretaria Municipal de Saúde 07/08/2006, ocupando o cargo de Cirurgião Dentista (Matrícula nº 5356104).

Conforme se verifica através dos assentamentos funcionais da autora junto ao Município requerido, possui vínculo obrigacional regido pelo Regime Jurídico Único (Estatutário) nos termos da Lei 6.794 de 27.12.1990 (Ato 4353/2000 do Prefeito Municipal de Fortaleza-CE, DOM de 02.08.2000).

Nesse diapasão, sendo a atividade laborativa desempenhada pela promovente categorizada como insalubre, descabe alegar a falta de comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, não havendo, pois, como não entender que ela trabalha exposto a fatores prejudiciais à saúde.

Pelo que se impõe o reconhecimento, com base na legislação e entendimento jurisprudencial aplicáveis ao caso, do direito à conversão do tempo em que trabalhou em condições insalubres para fins de aposentadoria especial, ora postulado.  Cumpre informar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já considerou o direito à aposentadoria especial quando, a pretexto da Administração exigir laudo pericial individualizado para atestar a situação específica, restar demonstrado por outros meios que o servidor labora exposto a agentes nocivos, inclusive recebendo o adicional de insalubridade. "ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE.

PRESCRIÇÃO.

PREQUESTIONAMENTO.

AUSÊNCIA.

EXAME DE OFÍCIO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULAS 282/STF E 211/STJ.

INSALUBRIDADE NO LOCAL DE TRABALHO.

RECONHECIMENTO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO.

MATÉRIA FÁTICA.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Em relação à prescrição, esta Corte tem posição firme no sentido de que mesmo as matérias de ordem pública devem ser pre-questionadas para serem examinadas neste Tribunal, a fim de se evitar a supressão de instâncias" (AgRg no AREsp 57.563/CE, Rel.

Min.

HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 5/3/12). 2.

Consoante consignado na decisão agravada, com base no conjunto probatório dos autos, a Turma Julgadora firmou a compreensão no sentido de que "a parte autora (...) laborou no cargo de assistente social exposta a agentes nocivos biológicos, percebendo, inclusive, Adicional de Insalubridade no período que pretende comprovar até a entrada em vigor da Lei nº 8.112/90" (fl. 410e - grifo nosso). 3.

Tendo sido reconhecida pela própria Administração a insalubridade no local de trabalho, no período reclamado pela autora/agravada, fica demonstrado que a insurgência da UNIÃO esbarra na vedação ao "venire contra factum proprium".

Assim, rever tal entendimento demandaria o exame de matéria fática.

Incidência da Súmula 7/STJ. 4.

Agravo não provido." (STJ - AgRg no Ag 1407965 / PR, Rel.

Min.

Arnaldo Esteves de Lima, DJe 18/05/2012). É cediço que a promovente possui a expectativa de se aposentar com proventos correspondentes à remuneração do cargo efetivo, com a garantia da paridade e integralidade com a remuneração dos servidores ativos, conforme as regras de transição estabelecidas no art. 6º da EC nº 041/2003 e art. 3º da EC nº 047/2005, uma vez que ingressou no serviço público antes das EC's nºs 020/98 e 041/2003.

Assim, o benefício da sua aposentadoria especial deve seguir os mesmos parâmetros de cálculo e reajuste previstos nos preceitos constitucionais transitórios.

Se assim não fosse, a aposentadoria especial se revelaria um "benefício" ineficaz, distanciado do propósito da Constituição, que é de beneficiar aquele que exerce atividade de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física.

Acrescente-se que o fato do órgão público eventualmente não ter recolhido o acréscimo sobre a contribuição do segurado, destinado ao custeio da aposentadoria especial, não o isenta da obrigação de conceder tal benefício aos respectivos beneficiários, já que o direito do suplicante tem sede constitucional, sendo certo que o poder público, ressalvada a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, não pode furtar-se à observância dos seus encargos constitucionais.

Estabelecidas tais premissas, é o caso de se apreciar o pedido de tutela antecipada, de forma a evitar o perecimento do direito ora reconhecido.

A concessão de tutela de urgência traz como pressuposto o preenchimento de requisitos legais contidos no art. 300 do CPC/2015, quais sejam, "quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo", equivalentes à prova inequívoca acerca da verossimilhança dos fatos alegados, bem como fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Todavia, para sua concessão é necessário que o Juiz o faça com toda a segurança, condição própria aos remédios jurídicos de natureza liminar.

Por sua vez, o art.5º, caput, da Lei nº 4.348/64 reitera: Art. 5º - Art. 5º.

Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens.

Igualmente, o art. 3º da Lei 8.437/92: Art. 3° O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.  E ainda, art. 7º, §§ 2º e 5º, da Lei Federal nº 12.016/2009, que assim dispõe:  Art. 7 o - omissis; (...) § 2 o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (...) § 5 o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. É certo que nem mesmo a intenção do legislador processualista de conferir máxima efetividade às decisões veio a revogar as normas que tratam da vedação retro mencionada, conforme se depreende da leitura do art. 1.059 do CPC/2015, que assim prevê:  Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.  Ademais, vige no âmbito dos Tribunais a jurisprudência mais abalizada no sentido de reafirmar a impossibilidade de conferir imediata eficácia às decisões proferidas contra a Fazenda Pública, que tenham por escopo concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, sendo igualmente vedada a execução provisória de sentenças que tenham igual teor, sendo, portanto, imprescindível o trânsito em julgado da respectiva decisão para lhe conferir a eficácia devida.

E por derradeiro ressaltar a Súmula 729 do STF: "A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária." Logo, hei por bem, indeferir o pedido de Tutela Antecipada propugnada pela autora na presente ação.   Diante do exposto, atento a tudo mais que dos presentes autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora, para DECLARAR o direito do autor de ter a conversão do tempo de serviço em que trabalhou em condições especiais (insalubridade), para efeitos de concessão da aposentadoria especial com proventos integrais (com integralidade e paridade, conforme as regras de transição estabelecidas no art. 6º da EC nº 41/2003 e art. 3º da EC nº 47/2005), aplicando-se o fator de multiplicação previsto no Regulamento Geral da Previdência Social, com base no §4º do art. 40, da CF/88, no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, e disposições constantes no art. 31 da Lei nº 3.807/60, art. 57 da Lei nº 8.213/91, arts. 1º e 2º do Decreto-Lei 53.831/64, art. 60 do Decreto nº 83.080/79, e art. 64 do Decreto nº 611/92, sob pena de violação a todos os dispositivos legais citados, DETERMINANDO, ainda, que o requerido expeça a correspondente certidão de tempo de serviço, com indicação da contagem especial do tempo de serviço trabalhado em condições insalubres (tempo já devidamente convertido com base na legislação existente), e que seja desaverbado o tempo que exceder ao necessário para aposentadoria especial, expedindo-se a correspondente certidão de tempo de serviço para fins de aproveitamento em outro emprego.  Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.   P.R.I.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas devidas.     Lucas de Sá Sousa Juiz Leigo   Pelo MM Juiz de Direito foi proferida a seguinte sentença.   Nos termos do art. 40 da Lei 9.099/95, HOMOLOGO o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Expedientes necessários.     Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.   Dr.

Francisco Chagas Barreto Alves   Juiz de Direito