TJCE - 3006339-73.2023.8.06.0001
1ª instância - 4ª Vara da Fazenda Publica da Comarca de Fortaleza
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Polo Passivo
Partes
Assistente Desinteressado Amicus Curiae
Advogados
Nenhum advogado registrado.
Movimentações
Todas as movimentações dos processos publicadas pelos tribunais
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30/10/2024 00:00
Intimação
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 4ª Vara da Fazenda Pública Processo nº: 3006339-73.2023.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Requerente: IMPETRANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO Requerido: IMPETRADO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA EXECUTIVA DA RECEITA DO ESTADO DO CEARÁ e outros (3) S E N T E N Ç A Companhia Brasileira de Distribuição, em mandado de segurança com pedido liminar impetrado contra atos do Chefe da Coordenadoria de Administração Fazendária, Chefe da Coordenadoria de Monitoramento e Fiscalização e Chefe do Núcleo Setorial de Comunicação e Energia Elétrica, requer, liminarmente, a concessão de medida no sentido de "que as autoridades coatoras se abstenham, em definitivo, de exigir, sobre as operações com energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação destinados aos estabelecimentos da Impetrante (incluindo-se de suas filiais existentes e futuras), o adicional de 2% de ICMS destinado ao FECOP, previsto no art. 47, inc.
VI e VIII do Decreto Estadual nº 33.327/2019 (RICMS-CE) e no art. 2º, inc.
I, 'f' e 'h' da Lei Complementar Estadual nº 37/03." Aduz a impetrante que se dedica ao comércio varejista de produtos diversos e, por isso, é contratante de fornecimento de energia elétrica e de serviços de telecomunicação. Ainda, afirma que é consumidora final destes serviços, arcando integralmente com o ICMS, incluindo o adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) de 2%. Ocorre que, nos termos do §1º do art. 82 do ADCT, sustenta que o referido adicional somente poderá ser exigido nas operações com produtos e serviços supérfluos, bem como a sua instituição é condicionada à adição de lei complementar. Diante disso, argui que os serviços mencionados são essenciais, conforme o STF no RE º 714.139 do Tema 745 de Repercussão Geral, e o Poder Legislativo, que editou a LC nº 194/2022.
Além disso, aduz que o Congresso Nacional não editou a LC prevista no §1º do art. 82 do ADCT. Emenda à inicial no ID 57597679. Em decisão de ID 55236784, a Juíza que estava respondendo à época indeferiu o pedido de tutela provisória. Em manifestação de ID 69349592, o Estado do Ceará discorreu sobre a aplicabilidade da modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139 (Tema 745) ao adicional FECOP e a súmula 271 do STF. O Promotor de Justiça que atua nesta Vara lançou o parecer de ID 79988660, opinando pela denegação da segurança. É o breve relatório. Decido. Cuida-se a controvérsia da discussão acerca da possibilidade de abstenção de exigência sobre as operações com energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação em relação ao adicional de 2% do ICMS destinado ao FECOP. Inicialmente, menciono que, acerca da tributação incidente sobre a energia elétrica, analisada à luz do ordenamento Constitucional em seu art. 155, I, §2º e III, constata-se que, com relação ao ICMS, o poder constituinte concedeu ao legislador a discricionariedade para a incidência da seletividade e classificação quanto a essencialidade.
Veja-se: Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) - Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; §2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Ainda, observei que a norma Constitucional não impôs, efetivamente, a seletividade sobre o tributo citado no art. 155, III, da CF.
A expressão de que se valeu o Constituinte originário para falar da seletividade do citado imposto foi "poderá ser seletivo".
E da compreensão dessa expressão, conclusão outra não chega que não aquela que reconhece ser mera faculdade do ente público tributante a prática da seletividade em relação ao ICMS.
Daí que impende reconhecer ter sido reservado ao Legislador Estadual a faculdade de aplicar, em relação ao imposto de que se cuida, o princípio da seletividade, na forma como, aliás, reconhece a doutrina constitucional. "A expressão 'poderá' acabou por desobrigar o legislador infraconstitucional de tornar seletivo o ICMS, como ocorre com o IPI.
Assim, produtos considerados essenciais, como os que compõem a cesta básica, poderão não ter suas alíquotas diferenciadas.
Vale lembrar que a aplicação da seletividade em razão da essencialidade do produto nada mais é do que a fixação de alíquotas proporcionais à importância da mercadoria ou do serviço.
Com a finalidade de impulsionar a aplicação da seletividade, o art. 82 do ADCT dispõe que os Estados e o Distrito Federal devem criar fundos de Combate à Pobreza, a serem financiados pelo adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS ou do imposto que vier a substituí-lo, apenas sobre os produtos e serviços considerados supérfluos (
por outro lado, esse adicional pode ser considerado tributo distinto do ICMS." (Machado, A.
Costaet al.
Constituição Federal Interpretada Artigo por Artigo, Parágrafo por Parágrafo. 4ª ed: São Paulo, Manole, 2013. págs. 819/820). Acontece que o STF proferiu, na data de 23/11/2021, decisão acercado mérito da repercussão geral reconhecida no RE 714.139-SC (Tema 745), ocasião em que fixou a seguinte tese jurídica: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." No âmbito do Estado do Ceará, o ICMS é disciplinado pela Lei Estadual nº 12.670/1996 que, na redação anterior à Lei Estadual nº 16.177/2016, dispõe: Art. 44 - As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, jóias, aviões ultra-leves, asas- delta, energia elétrica, gasolina, querosene de aviação, óleo diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis; (destacamos). (...) II - nas prestações internas: a) 28% (vinte e oito por cento) para serviços de comunicação. (Redação da alínea dada pela Lei nº 15892 de 27/11/2015). Percebo, pois, a clara adoção da seletividade do ICMS na legislação estadual, dado o sistema de alíquotas diferenciadas.
Assim, quis o legislador desestimular o consumo de energia elétrica e de serviços de telecomunicação, frente a sua essencialidade, aplicando-lhe alíquotas mais elevadas. Nos termos da Constituição Federal, o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços (art. 155, § 2º, III, da CF/88).
Assim, mostra-se claro que o constituinte conferiu aos legisladores estaduais a discricionariedade para adotarem ou não a seletividade no ICMS.
Daí que a Corte Suprema, no julgamento do apontado RE 714.139-SC (Tema 745 da Repercussão Geral), concluiu que, uma vez adotada a seletividade no ICMS, caso da espécie, o critério dessa seletividade deve ser o da essencialidade da mercadoria ou do serviço.
Em poucas palavras, o que é facultativa é a adoção da seletividade no ICMS, e não o critério dessa seletividade. Nessa toada, pontuou a Excelsa Corte que, além da qualidade intrínseca da energia elétrica e do serviço de telecomunicação, inexiste razão para submeter, como regra, ambas, seja qual for seu consumidor ou mesmo o nível de consumo, à alíquota de ICMS maior do que aquela incidente sobre as operações em geral, quando adotada a seletividade. Verifico que a mesma alíquota de ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) também é expressamente utilizada, na referida Lei Estadual nº 12.670/1996, para a tributação das operações com produtos supérfluos, o que abrange armas, munições, perfumes, cosméticos, cigarro, etc. Assim, no caso, tem razão a empresa impetrante quando reclama da exação fiscal majorada, todavia, a Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). Dessa maneira, aplica-se a modulação de efeitos as ações protocoladas a partir de 06/02/2021, para as quais permanece válida, até dezembro de 2023, a incidência do ICMS no percentual de 27% (vinte e sete por cento) nas operações de aquisição de energia elétrica e de 30% nas de serviços de telecomunicação. No caso em questão, a demanda foi ajuizada em 16/01/2023, após de iniciado o julgamento do Tema nº 745 (06/02/2021), portanto, há a aplicação da proposta de modulação de efeitos do decisum, que terá repercussão apenas a partir de 2024. Quanto à alíquota de ICMS de 2% (dois por cento), registro que a Constituição Federal, por meio das Emendas Constitucionais nºs 31/00 e 42/03, obrigou os governantes estaduais a estabelecerem a criação de um fundo econômico para o fim de combater a pobreza em cada região, determinando, dentre outros fatores, o acréscimo de 2% (dois por cento) na alíquota de ICMS sobre produtos supérfluos, através de Lei Complementar, consoante redação dos arts. 79 e 82, §1º : Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000). Art. 82.
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000). § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Diante disso, o Estado do Ceará editou a Lei Complementar nº 37/03 (art. 2º, inc.
I, 'f' e 'h') e o Decreto nº 33327/2019 (art. 47, VI e VIII), nas quais estabeleceram que os parâmetros para a arrecadação destinada ao Fundo de Combate à Pobreza no Ceará, incluindo como produto a energia elétrica e o serviço de telecomunicação.
Veja-se: Art. 2º.
Compõem o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP: I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2 (dois) pontos percentuais nas alíquotas previstas no art. 44 da Lei nº 12.670 , de 27 de dezembro de 1996, do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidentes sobre os produtos e serviços abaixo especificados: (...) f) energia elétrica; (...) h) serviços de comunicação, exceto cartões telefônicos de telefonia fixa; Art. 47.
As operações e prestações internas com as mercadorias e os serviços a seguir indicados serão tributadas com as alíquotas estabelecidas no art. 65 da Lei n.º 18.665, de 28 de dezembro de 2023, acrescidas de dois pontos percentuais relativos ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), passando a vigorar as seguintes cargas tributárias sobre esses produtos, nas situações disciplinadas neste Decreto: (Redação dada pelo Decreto Nº 35975 DE 30/04/2024): (...) VI - energia elétrica: 27% (...) VIII - serviços de comunicação: 30% A EC nº 42/03, em seu art. 4º, faz uma convalidação de todos os adicionais criados pelos Estados que estiverem em desacordo com a esfera de produto supérfluo, quando afirmou: Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este artigo foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade e foi garantida sua aplicação literal pelo Supremo Tribunal Federal.
Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ICMS.
ADICIONAL.
LEI ESTADUAL N. 4.056/02.
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA.
CONTROVÉRSIA APÓS A EC 42/03.
O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 13.5.04, fixou que "o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000.
Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxota das pelo mencionado art. 4º".
Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, Segunda Turma, RE570016 AgR/RJ, Relator: Ministro Eros Grau, Julgamento: 19/08/2008). Não bastasse isso, a Emenda Constitucional nº 67/10 entendeu que essa disposição deve ser aplicada por prazo indeterminado: Art. 1º Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar nº 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias". À vista destas circunstâncias, depreende-se que a Constituição Federal e a jurisprudência da mais alta Corte Jurídica brasileira garantiram a legitimidade das arrecadações de alíquota de 2% de ICMS incidente sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação para combater a pobreza, de modo que essa alíquota específica é passível de aplicação. Por tais motivos, denego a segurança, em face da inexistência de direito líquido e certo. Custas, se houver, pela parte impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Intime-se a parte impetrante, através de seu advogado, por meio de publicação no Diário da Justiça, e a parte impetrada, pelo Portal Eletrônico. Publique-se.
Registre-se. Fortaleza, 23 de outubro de 2024.
MANTOVANNI COLARES CAVALCANTE Juiz de Direito
Detalhes
Situação
Ativo
Ajuizamento
17/01/2023
Ultima Atualização
30/10/2024
Valor da Causa
R$ 0,00
Documentos
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