TJCE - 3006269-90.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   Processo nº 3006269-90.2022.8.06.0001 - Agravo Interno Agravante: Estado do Ceará Agravado: Miguel Petróleo Comércio de Combustíveis Ltda.

Relator: Des.

Luiz Evaldo Gonçalves Leite Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público    Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-ST.

RESSARCIMENTO DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO A MAIOR.

BASE DE CÁLCULO REAL INFERIOR À PRESUMIDA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA.

DIREITO AO RESSARCIMENTO DO ENCARGO.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à apelação cível, mantendo a sentença concessiva de segurança em mandado de segurança impetrado por empresa contribuinte de ICMS, com base na tese firmada pelo STF no Tema 201 (RE nº 593.849/MG).

O mandado de segurança buscava a declaração do direito ao ressarcimento de créditos de ICMS-ST pagos a maior, quando o valor da venda final fosse inferior ao presumido.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em saber se (i) o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito ao ressarcimento de ICMS-ST pago a maior; e (ii) se há direito líquido e certo ao ressarcimento da diferença quando a base de cálculo real da operação for inferior à presumida.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O mandado de segurança é via adequada para reconhecer o direito ao ressarcimento de crédito tributário, conforme a Súmula 213/STJ. 4.

A impetrante instruiu o pedido com laudo técnico, planilhas de apuração e requerimento administrativo, sendo desnecessária dilação probatória. 5.

O STF, no RE nº 593.849/MG (Tema 201), fixou a tese de que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 6.

A LC nº 87/1996 e a legislação estadual asseguram o direito ao ressarcimento, competindo ao Fisco aferir o valor efetivo em procedimento administrativo.

IV.

DISPOSITIVO 7.

Agravo interno conhecido e desprovido.

Decisão monocrática mantida.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, § 7º; LC nº 87/1996, art. 10; Lei.

Estadual nº 12.670/1996, art. 22; Dec.

Estadual nº 24.569/1997, art. 438.   ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do agravo interno para, rejeitando a preliminar suscitada, negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.   Presidente do Órgão Julgador   Des.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator     RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Estado do Ceará, em face da decisão (ID 17956618), que negou provimento ao recurso apelatório interposto pelo ora agravante e à Remessa Necessária, para manter a sentença que afastou a preliminar de inadequação da via eleita e concedeu a segurança em Mandado de Segurança impetrado por Miguel Petróleo Comércio de Combustíveis Ltda., reconhecendo o direito pleiteado ao ressarcimento de crédito de ICMS-ST, advindo de recolhimento antecipado a maior do tributo, na sistemática da substituição para frente, sempre que a venda posterior se der em valor inferior à presumida, como definido pelo STF (RE n.º 593.849/MG) no Tema 201.

Em suas razões (ID 20160242), o agravante, reiterando os argumentos apresentados na Apelação Cível, pugna pela reforma da decisão monocrática, defendendo a ausência de direito líquido e certo que autorize a concessão da ordem pleiteada, sob o fundamento de que cabe à impetrante proceder com a complementação dos valores recolhidos, diante da diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária em respeito à vedação do enriquecimento sem causa.

Não foram apresentadas contrarrazões ao Agravo Interno, embora intimada a outra parte conforme certidão de ID 20689486. É o relatório.

VOTO Conheço do Agravo Interno, porquanto presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

A controvérsia recursal cinge-se em definir se houve equívoco na decisão monocrática que, confirmando a sentença de primeiro grau, rejeitou a preliminar de inadequação da via eleita e concedeu a segurança em Mandado de Segurança.

Como relatado, o agravante reitera os argumentos apresentados na Apelação, sustentando a ausência de direito líquido e certo da impetrante, sob o fundamento de que, com base em apuração realizada pelo Fisco Estadual, relativa à movimentação de vendas da empresa entre 2017 e 2021, seria o caso, na realidade, de complementação de valores de ICMS por parte da agravada, pois, embora a recorrida tenha, na sistemática da substituição progressiva, recolhido o tributo a maior em algum período, o levantamento fiscal identificou, no referido interstício, diferença a pagar pela substituída tributária.

Adianta-se que não assiste razão ao agravante.

A decisão monocrática agravada concluiu que a impetrante não busca, no presente mandamus, a identificação de valor exato de crédito efetivamente existente, mas a declaração do seu direito ao ressarcimento de valor de ICMS-ST, decorrente de diferença eventualmente recolhida a maior, conforme assim restou consignado: Portanto, não se faz necessária dilação probatória para aferição do valor exato do crédito efetivamente existente, pois a impetrante pretende apenas a declaração do seu direito ao ressarcimento do crédito de ICMS-ST, decorrente da diferença entre a base de cálculo do fato gerador presumido para retenção antecipada do imposto e o valor da operação da saída correspondente, sendo que o crédito pretendido, constante do Pedido Administrativo nº 06503314/2022, está sujeito a posterior homologação pelo Fisco (ID 17956618).

Com efeito, instruem à exordial o Pedido de Ressarcimento n° 06503314/2022, o laudo técnico de apuração dos valores a serem ressarcidos, a planilha do valor nominal e atualizado dos créditos e a documentação que atesta ser a impetrante contribuinte do ICMS (IDs 14148135 - 14148140), portanto, não há falar em necessidade de dilação probatória para o que pretende a impetrante na exordial.

Ademais, cumpre mencionar que o reconhecimento do direito à compensação de créditos de ICMS, segundo o Superior Tribunal de Justiça, é plenamente possível por meio do mandado de segurança, conforme disposto no Enunciado de Súmula nº 213, que estabelece: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula nº 213/STJ).

Nesse sentido, tem decidido este Tribunal de Justiça.

Confira-se (sem destaques no original): APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINARES - DECADÊNCIA, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

AFASTADAS.

ICMS.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A REAL.

POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO.

RE Nº 593.849/MG (TEMA Nº 201/STF).

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

De início, é necessário considerar que a omissão da autoridade impetrada se renova no tempo e versa, portanto, sobre hipótese de trato sucessivo, circunstância que, por si só, afasta a incidência do prazo decadencial suscitado pelo recorrente, como se observa no entendimento sedimentado por este e.

Tribunal de Justiça na Súmula nº 25.

Além disso, tem-se que o prazo legal de 90 (noventa) dias, previsto no art. 10, §1º, Lei Complementar nº 87/96, não encerra o procedimento administrativo, nesse caso, mas faz nascer a possibilidade de aproveitamento do crédito ante a ineficiência do Estado em reconhecê-lo como devido.

Desta feita, rejeita-se, pois, a preliminar de decadencial. 2.

Na mesma toda, entende-se que também não merece ser acolhida a tese de inadequação da via eleita, pois o reconhecimento do direito à compensação de créditos de ICMS, segundo o Superior Tribunal de Justiça, é plenamente possível por meio de Mandado de Segurança, a teor do disposto na Súmula nº 213. 3.

Do mesmo modo, compreende-se que, no presente caso, não se faz imprescindível a dilação probatória.

Isso porque a apelante já instruiu a contenda com o Pedido de Ressarcimento na via administrativa, Laudo Técnico para apuração dos valores a serem ressarcidos e planilhas global, analítica e sintética dos créditos (fls. 168/224), documentos que comprovam a sua condição de contribuinte do imposto citado, fazendo jus ao valor que foi pago a maior, informação que basta para a confirmação da existência do direito em discussão.

Afasta-se esta preliminar. 4.

Quanto ao mérito, a discussão reinante nestes autos, reside no direito líquido e certo da empresa demandante ao ressarcimento dos valores do ICMS recolhidos a maior sob a sistemática da substituição tributária progressiva, quando o preço presumido ultrapassa o preço real de venda da mercadoria/combustível ao consumidor final. 5.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu ser devido ao substituído tributário o ressarcimento dos créditos de ICMS-ST, os quais são pagos de forma antecipada à venda, quando se verificar que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n° 593.849/MG ¿ Tema nº 201).

Precedentes TJCE. 6.

Recurso conhecido e provido.

Sentença reformada. (TJ-CE - AC: 01638356120198060001 Fortaleza, Relator: JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, Data de Julgamento: 06/02/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 06/02/2023) Portanto, tem-se por correta a decisão monocrática que afastou a preliminar de inadequação da via eleita.

Acerca do mérito, sabe-se que a matéria relativa ao direito ao ressarcimento do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, foi exaustivamente debatida e decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201), que fixou a tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (STF - RE: 593849 MG, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/10/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 05/04/2017).

O referido direito encontra amparo na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) que, em seu art. 10, igualmente garante ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

Igualmente, o art. 22, da Lei Estadual nº 12.670/1996, que, até 27 de dezembro de 2023, disciplinou o ICMS no âmbito do Estado do Ceará, prevê ao contribuinte substituído o direito ao ressarcimento do valor do ICMS pago em razão de substituição tributária nas hipóteses de valor pago a maior.

Confira-se: Art. 22 - É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do ICMS pago em razão da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, alternativamente, através dos seguintes procedimentos: I - emissão de documento fiscal constando o valor correspondente à restituição a ser aproveitada como crédito fiscal ; II - emissão de documento fiscal, pelo valor a ser ressarcido, tendo como destinatário o contribuinte que promoveu a retenção do ICMS; III - requerimento, ao Secretário da Fazenda, do valor a ser restituído. § 1.º O contribuinte substituído terá, ainda, direito à restituição do ICMS pago em valor maior que o devido decorrente da utilização, no cálculo do imposto relativo à substituição tributária progressiva, de base de cálculo presumida superior à base de cálculo do real valor de venda do produto ao consumidor final. § 2.º Na hipótese do § 1.º, caberá ao Fisco constituir, relativamente às operações praticadas durante os mesmos períodos a que se refiram as operações tributadas em valor maior que o devido, créditos tributários de ICMS complementar quando ficar constatada a utilização, no cálculo do imposto devido por substituição tributária progressiva, de base de cálculo presumida inferior à base de cálculo do real valor de venda do produto ao consumidor final, podendo inclusive ser realizada a compensação de ofício do crédito tributário complementar com valores a serem restituídos ao contribuinte.

Além disso, a medida restou regulamentada, conforme as disposições do art. 438, do Decreto nº 24.569/1997 do Estado do Ceará, que assegura ao contribuinte substituído o mecanismo de ressarcimento do valor do ICMS pago em razão de substituição tributária nas hipóteses de valor pago a maior.

Quanto ao argumento do agravante de que caberia à impetrante complementar os valores recolhidos, tal pleito não se coaduna com a natureza da ação mandamental, que busca a declaração de um direito, e não a cobrança de valores.

Com efeito, não há falar, na hipótese, em ausência de direito líquido e certo da impetrante, com fundamento em levantamento feito pelo Fisco Estadual, em que afirma ter apurado ICMS complementar a ser recolhido pela agravada, considerando os valores pagos a maior e a menor no referido período, tendo em vista que o pleito da contribuinte substituída, na realidade, consiste na declaração do seu direito ao ressarcimento do crédito do ICMS-ST, em situações em que a venda posterior se der em valor inferior à presumida.

Confira-se trecho da exordia (ID 14148131 - págs. 16/17): (…) Em vista do exposto, requer, prima facie, a concessão da medida liminar inaudiatur et altera pars, a fim de determinar que o Impetrado promova o ressarcimento do crédito de ICMS ST do Impetrante, quando houver e demonstrado na via administrativa, no prazo máximo de até 90 (noventa) dias (conforme determina a LC n° 87/96), posto que o Impetrante promove o recolhimento antecipado (paga o imposto antes mesmo de faturar) e, em razão da alta Pauta do valor do combustível, o prejuízo do Impetrante é corrente.

Requer, também, que se digne de autorizar o Impetrante a emissão de Nota Fiscal de Ressarcimento nos termos do art. 438, §3°, inciso II, do Decreto n° 24.596/97, o qual, como todo e qualquer procedimento de ressarcimento/compensação, haverá a condição resolutória de ulterior homologação por parte do Impetrado. (...) Meritum causae, além da confirmação da medida liminar, a declaração do direito líquido e certo do Impetrante ao ressarcimento do crédito do ICMS ST, sempre que a venda posterior se der em valor inferior à presumida, conforme decidido pelo STF na repercussão geral no RE n° 593.849/MG (...) Ademais, o procedimento de apuração e levantamento de créditos de ICMS-ST, com o fim de ressarcir o substituído tributário, é de competência do Fisco Estadual, que deverá aferir a veracidade dos valores discutidos em ocasião apropriada, momento em que, efetivamente, deve ser considerada a possibilidade de situações de recolhimento a maior e a menor, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 22 da Lei Estadual nº 12.670/1996 então vigente, acima reproduzidos (procedimento atualmente disciplinado no art. 38 da Lei Estadual nº 18.665, de 28 de dezembro de 2023).

Desse modo, a impetrante tem o direito ao ressarcimento do crédito do ICMS-ST oriundo de eventual diferença entre a base de cálculo do fato gerador presumido para retenção antecipada do imposto e o valor da operação da saída correspondente a esse fato gerador presumido.

Nesse sentido, é o entendimento da 2ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça (grifou-se): AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.

ICMS-ST.

BASE DE CÁLCULO REAL INFERIOR À PRESUMIDA.

PAGAMENTO DE VALORES A MAIOR PELO CONTRIBUINTE.

RESSARCIMENTO DEVIDO.

PROCEDIMENTO A SE EFETIVAR NO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS.

ART. 10, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 ( LEI KANDIR).

OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA Nº 201 DA REPERCUSSÃO GERAL/STF.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

No caso dos autos, o Juízo de primeiro grau deferiu a liminar requestada, para que a autoridade impetrada promovesse o ressarcimento do crédito de ICMS-ST do Impetrante, quando houver, desde que demonstrado na via administrativa, no prazo máximo de até 90 (noventa) dias, de forma a autorizá-la a emitir Nota Fiscal de Ressarcimento nos termos do art. 438, § 3º, inciso II, do Decreto nº 24.596/97. 2.

Como tem decidido, reiteradamente, este Tribunal, se pretensão do contribuinte é apenas a de ver reconhecido o direito à restituição, sem se apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir da impetrante a juntada das guias que comprovem a existência do indébito, pois essa providência somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento de restituição, exigindo-se da autora apenas que prove a sua condição de credora tributária. 3.

Acerca da hipótese de restituição de valor pago a maior em regime de substituição tributária para frente, a Suprema Corte julgou o RE 593.849/MG (Tema nº 201 da Repercussão Geral), oportunidade na qual assentou a tese de que: "¿É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ¿ ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida¿ (RE 593849 Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator (a): Min.

EDSON FACHIN Julgamento: 19/10/2016 Publicação: 05/04/2017). 4.

Esta eg. 2ª Câmara de Direito Público possui firme jurisprudência a corroborar o entendimento aqui exposto, vide acórdãos proferidos nos processos de nº 0162278-39.2019.8.06.0001 (Relator Des.

Luiz Evaldo Gonçalves Leite); 0164093-71.2019.8.06.0001 (Relator Des.

Raimundo Nonato Silva Santos); 0163798-34.2019.8.06.0001 (Relator Des.

Francisco Gladyson Pontes); 0163518-63.2019.8.06.0001 (Relatora Des.

Tereze Neumann Duarte Chaves). 5. É injustificável, portanto, a recalcitrância do ente federado em não viabilizar à impetrante a efetividade do procedimento de restituição previsto na legislação de regência, devendo ser mantida, na espécie, a decisão de origem, que assegurou o direito ao aproveitamento de eventuais créditos pela contribuinte, no prazo máximo de 90 dias, inclusive pela sistemática da Nota Fiscal de Ressarcimento,conforme previsto na própria legislação do Estado do Ceará (art. 438, § 3º,inciso II, do Decreto nº 24.596/1997). 6.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-CE - Agravo de Instrumento: 0629700-95.2021.8.06.0000 Fortaleza, Relator: MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 21/02/2024, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 22/02/2024)     PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CIVIL.

PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA DO DIREITO DO IMPETRANTE REJEITADA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA NÃO ACOLHIDA.

COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEL.

ICMS ST.

PROGRESSIVA.

BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

RESTITUIÇÃO DE DIFERENÇA.

POSSIBILIDADE.

TEMA 201/STF.

RE 593.849/MG.

ART. 150, § 7º, DA CRFB.

NOTA FISCAL DE RESSARCIMENTO.

ART. 438, § 3º II, DECRETO Nº 24.596/1997.

PRELIMINARES REJEITADAS.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível interposta pelo Estado do Ceará em face da sentença de fls. 519/527, proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, nos autos do mandado de segurança com pedido liminar impetrado por Sobral & Palácio Petróleo Ltda contra ato reputado ilegal e abusivo do Supervisor de Célula do Núcleo de Execução do Comércio Exterior e Substituição Tributária (NESUT) da SEFAZ, que concedeu a segurança pleiteada. 2.

Quanto ao mérito, a discussão reside no direito líquido e certo da empresa demandante ao ressarcimento dos valores do ICMS recolhidos a maior sob a sistemática da substituição tributária progressiva, quando o preço presumido ultrapassa o preço real de venda da mercadoria/combustível ao consumidor final, cuja resistência foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201). 3.

Importante ressaltar que o referido direito também encontra-se amparado no Decreto nº 24.569/1997, que regulamenta a legislação do ICMS no Ceará, em seu art. 438. 4.

Com isso, amparado na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, desta própria Corte de Justiça e nos documentos juntados aos autos, laudo técnico de fls.168/172, requerimento formulado à autoridade impetrada, pugnando pelo ressarcimento do crédito (fls.173/180) e planilhas internas de apuração de crédito devido (fls.182/185 e 202/220), assevera-se que a sentença não merece reproche. 5.

Remessa necessária e Recurso conhecidos e desprovidos. (TJ-CE - Apelação: 0163828-69.2019.8.06.0001 Fortaleza, Relator: RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 01/02/2023, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 01/02/2023) Assim, a decisão monocrática, ao negar provimento à Apelação e manter a sentença de primeiro grau, aplicou corretamente a tese firmada em sede de repercussão geral pelo STF, bem como a legislação pertinente e a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e deste Tribunal de Justiça, razão pela qual não há qualquer reparo a ser feito na decisão agravada.

Ante o exposto, conhece-se do Agravo Interno, para, rejeitando a preliminar suscitada, negar-lhe provimento, mantendo integralmente a decisão monocrática recorrida. É como voto.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE RELATOR     s2/A1           

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   PROCESSO: 3006269-90.2022.8.06.0001 - AGRAVO INTERNO AGRAVANTE: ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ AGRAVADO: MIGUEL PETROLEO COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA     DESPACHO R.H.   Intime-se a parte agravada para, querendo, manifestar-se acerca do recurso de ID 20160242, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.021, §2º, do Código de Processo Civil de 2015.   Cumpra-se.

Expedientes necessários.     Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Des.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator     EP/S2

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Processo: 3006269-90.2022.8.06.0001 - Remessa Necessária e Apelação Cível Apelante: Estado do Ceará Apelado: Miguel Petróleo Comércio de Combustíveis Ltda.

Remetente: Juiz de Direito da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Relator: Desembargador Luiz Evaldo Gonçalves Leite DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Ceará, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza (ID 14148156), que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Miguel Petróleo Comércio de Combustíveis Ltda., contra ato que imputa como ilegal ao Supervisor de Cédula do Núcleo de Execução do Comércio Exterior e Substituição Tributária - Nesut da Sefaz/CE, deferiu a segurança pleiteada, no termos do dispositivo a seguir transcrito: Por tal razão, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, para declarar o direito do Impetrante ao ressarcimento de crédito de ICMS-ST, advindo de recolhimento antecipado a maior do tributo, na sistemática da substituição progressiva, sempre que a venda posterior se der em valor inferior à presumida, nos termos e limites definidos pelo STF (RE n.º 593.849/MG), assegurando-lhe, ainda, o direito ao ressarcimento do valor que lhe é devido, o que deverá ocorrer em até noventa dias, conforme definido na LC n.º 87/96.

Nesse passo, autorizo ao Impetrante a emissão de Nota Fiscal de Ressarcimento, na forma preconizada pelo artigo 438, § 3º, II, do Decreto Estadual n.º 24.596/97.

Sem custas processuais, em razão da isenção legal, com fulcro no art. 5º, V, da Lei Estadual n.º 16.132/16.

Sem honorários advocatícios, nos moldes do art. 25 da Lei n.º 12.016/09.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

Contra a sentença (ID 14148156), foram opostos embargos de declaração pelo Impetrado (ID 14148161), os quais restaram rejeitados na decisão de ID 14148165.

O Estado do Ceará, irresignado, interpôs o presente recurso apelatório (ID 14148170), em que pugna pelo provimento do apelo, e a consequente reforma da sentença, alegando, para tanto, preliminarmente, a inadequação da via eleita, diante da "necessidade de dilação probatória para apurar a existência do suposto direito líquido e certo da impetrante", e, no mérito, a ausência de direito líquido e certo que autorize a concessão da ordem pleiteada e a legalidade da cobrança de impostos pela sistemática da substituição tributária.

Defende, em mais, a "ausência de análise dos fundamentos da contestação na sentença" no caso concreto, no sentido de que cabe "ao Impetrante, em verdade, proceder com a complementação dos valores recolhidos, diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG e em respeito à vedação do enriquecimento sem causa".

Sem Contrarrazões, embora intimada a parte impetrante conforme a certidão de ID 14148173.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de ID 15638224, manifestou-se "pelo conhecimento da remessa necessária, deixando de opinar acerca do seu mérito, haja vista a ausência de hipótese de intervenção do Órgão Ministerial". É o relatório.

Passo a decidir.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do recurso voluntário.

Inicialmente, observa-se que o presente recurso de apelação encontra-se apto a ser decidido monocraticamente, com fulcro no art. 932, inc.

IV, "b", do CPC, que assim prevê (destacou-se): Art. 932.

Incumbe ao Relator: (...) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de competência; Pois bem.

Antes de adentrar ao mérito da questão recursal, faz-se necessário analisar a preliminar apresentada pelo Estado do Ceará em sede de apelação.

Alega o Ente Público a ausência de direito líquido e certo do impetrante e a necessidade de dilação probatória para comprovação do direito reclamado, entendendo, portanto, inadequada a via eleita pelo promovente.

Inicialmente, cabe mencionar que o reconhecimento do direito à compensação de créditos de ICMS, segundo o Superior Tribunal de Justiça, é plenamente possível por meio do mandado de segurança, conforme disposto no Enunciado de Súmula nº 213, que estabelece: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula nº 213/STJ) Além disso, a inércia da Fazenda Estadual quanto à deliberação do pedido administrativo configura sim a omissão no caso concreto.

Pois sem essa resposta a empresa fica impossibilitada de utilizar o crédito em sua escrita fiscal, ou seja, de exercer seu direito de ressarcimento.

Na hipótese dos autos, instruem à exordial o Pedido de Ressarcimento n° 06503314/2022, o Laudo Técnico de apuração dos valores a serem ressarcidos, a Planilha do valor Nominal e atualizado dos créditos e a documentação que atesta ser a impetrante contribuinte do imposto citado (IDs 14148135 - 14148140).

Portanto, não se faz necessária dilação probatória para aferição do valor exato do crédito efetivamente existente, pois a impetrante pretende apenas a declaração do seu direito ao ressarcimento do crédito de ICMS-ST, decorrente da diferença entre a base de cálculo do fato gerador presumido para retenção antecipada do imposto e o valor da operação da saída correspondente, sendo que o crédito pretendido, constante do Pedido Administrativo nº 06503314/2022, está sujeito a posterior homologação pelo Fisco.

Oportuno destacar, que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, apreciando o Tema Repetitivo 1.191, fixou a seguinte tese jurídica: "na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN", conforme a ementa: TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE O DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

ART. 166 DO CTN.

INAPLICABILIDADE.

INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN AO PRESENTE CASO: MERO RESSARCIMENTO 1.

A presente discussão consiste em saber se deve se submeter aos ditames do art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do ICMS/ST, pago a mais no regime de substituição tributária para frente, em razão de a base de cálculo efetiva na operação ter sido inferior à presumida. 2.

Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 201 do STF), firmou tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 3.

Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo presumida.

Desse modo, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante . 4.

A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, "na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN." (AgInt no REsp n. 1.968.227/MG, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2022).

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.872.036/MG, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021; e AgInt no REsp 1.927.472/SC, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 2.6.2021 5.

A Segunda Turma do STJ, por sua vez, no julgamento do REsp 525.625/RS, Rel.

Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico . 6.

Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN.

Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente feito . 7.

O montante pago a título de substituição tributária não era indevido por ocasião da realização da operação anterior.

Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela Administração tributária.

Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida.

Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte. 8.

Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996. 9.

Conforme bem observado em Voto do eminente Ministro Benedito Gonçalves no AgInt no REsp 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do valor do ?ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro?. 10.

Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação. 11.

Assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.

Nesse sentido:REsp n. 525.625/RS, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 21.11.2022, AgInt no AREsp n. 2.209.468/MG, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13.4.2023, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.826.049/AC, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.3.2023; AgInt no REsp n. 1.956.315/MG, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17.2.2022; e AgRg no REsp n. 630.966/RS, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 22.5.2018.

TESE JURÍDICA A SER FIXADA 12.

Assim, proponho a fixação da seguinte tese jurídica: "Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN". (...) 16.

Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido (STJ - REsp: 2034975 MG 2022/0337580-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/08/2024, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 23/08/2024) Em mais, compete observar que o STJ, esclarecendo o Tema Repetitivo nº 118, assim tem decidido sobre a possibilidade de ingresso de pleitos desse jaez em sede de mandado de segurança (grifou-se): PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

OBTENÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO PAGO A MAIOR AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DOS CRÉDITOS PERSEGUIDOS.

AÇÃO JUDICIAL CUJA PRETENSÃO É APENAS O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita Pública do Estado do Rio Grande do Sul objetivando ver reconhecido o direito a compensarem, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação e sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente.

Na sentença, a segurança foi parcialmente concedida.

No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada para a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

No STJ, o recurso especial teve seu provimento negado.

II - Verifica-se que, no julgamento proferido pelo Tribunal a quo, foi transcrito excerto do pleito do autor na ação mandamental pelo qual se observou que as pretensões do autor "são apenas a de ver reconhecido o direito a compensarem, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação e sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente." III - O julgador afirmou ser devida a restituição do tributo sendo despicienda a aplicação do disposto no art. 166 do CTN, confirmando integralmente a sentença de primeiro grau.

IV - Na referida sentença, o julgador explicitou que buscava o autor o ressarcimento dos valor de ICMS pagos a maior, autorizando a escrituração dos créditos e a compensação desde 27/10/2016.

A referida pretensão foi julgada procedente, ressalvando o julgador que o impetrante "deverá fornecer as informações necessárias para a apuração dos valores a serem restituídos, os quais deverão ser obtidos administrativamente".

V - Do acima exposto, infere-se que o provimento judicial, obtido no Primeiro Grau e chancelado pelo Tribunal a quo, foi o de obtenção do direito de compensação de tributo pago a maior, sem a averiguação de certeza e liquidez dos créditos perseguidos, o que dispensa a aplicação do art. 166 do CTN, que deverá ser observando no âmbito administrativo.

VI - Tal decisão está de acordo com o julgamento proferido no REsp repetitivo n. 1.715.256/SP, 1.715.294/SP e 1.365.095/SP, em que ficou delimitado o alcance do Tema n. 118/STJ.

VII - No referido julgado, ficou assentado ser cabível a ação judicial cuja pretensão é apenas o reconhecimento do direito de compensação, sem abranger os elementos ínsitos a ela, ou sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos, providência essa que será delimitada no âmbito administrativo.

Nesse sentido: REsp n. 1.365.095/SP, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 13/2/2019, DJe 11/3/2019; REsp n. 1.800.314/SP, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em9/4/2019, DJe 29/5/2019; AgInt no REsp n. 1.518.470/PI, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em19/9/2019, DJe 25/9/2019.

VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1863835/RS, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 21/09/2020); PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECONHECIMENTO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

DESNECESSIDADE.

PRECEDENTES. 1.

Na origem trata-se de mandado de segurança que objetivava a exclusão do ICMS da base de cálculo das Contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 05 anos. 2.

A Primeira Seção desta Corte no julgamento do Recurso Especial n. 1.715.256/SP, da Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 11/3/2019, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, delimitou o alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973), no sentido de que: (a) tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo fisco; e (b) tratando-se de mandado de segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação. 3.

Na hipótese, o pedido de compensação restringiu-se à declaração desse direito perante as instâncias administrativas, a impetrante não faz nenhum pedido especial "sobre elementos da própria compensação" ou de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação".

Em sua exordial, pede-se apenas e tão somente o reconhecimento do direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, com demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, devidamente atualizados pela SELIC, não tendo que se falar, então, da exigência de prova pré-constituída dos valores indevidamente recolhidos. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1564190/CE, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 09/05/2019) Da mesma forma tem decidido este Tribunal de Justiça.

Confira-se (sem destaques no original): APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINARES - DECADÊNCIA, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

AFASTADAS.

ICMS.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A REAL.

POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO.

RE Nº 593.849/MG (TEMA Nº 201/STF).

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

De início, é necessário considerar que a omissão da autoridade impetrada se renova no tempo e versa, portanto, sobre hipótese de trato sucessivo, circunstância que, por si só, afasta a incidência do prazo decadencial suscitado pelo recorrente, como se observa no entendimento sedimentado por este e.

Tribunal de Justiça na Súmula nº 25.

Além disso, tem-se que o prazo legal de 90 (noventa) dias, previsto no art. 10, §1º, Lei Complementar nº 87/96, não encerra o procedimento administrativo, nesse caso, mas faz nascer a possibilidade de aproveitamento do crédito ante a ineficiência do Estado em reconhecê-lo como devido.

Desta feita, rejeita-se, pois, a preliminar de decadencial. 2.

Na mesma toda, entende-se que também não merece ser acolhida a tese de inadequação da via eleita, pois o reconhecimento do direito à compensação de créditos de ICMS, segundo o Superior Tribunal de Justiça, é plenamente possível por meio de Mandado de Segurança, a teor do disposto na Súmula nº 213. 3.

Do mesmo modo, compreende-se que, no presente caso, não se faz imprescindível a dilação probatória.

Isso porque a apelante já instruiu a contenda com o Pedido de Ressarcimento na via administrativa, Laudo Técnico para apuração dos valores a serem ressarcidos e planilhas global, analítica e sintética dos créditos (fls. 168/224), documentos que comprovam a sua condição de contribuinte do imposto citado, fazendo jus ao valor que foi pago a maior, informação que basta para a confirmação da existência do direito em discussão.

Afasta-se esta preliminar. 4.

Quanto ao mérito, a discussão reinante nestes autos, reside no direito líquido e certo da empresa demandante ao ressarcimento dos valores do ICMS recolhidos a maior sob a sistemática da substituição tributária progressiva, quando o preço presumido ultrapassa o preço real de venda da mercadoria/combustível ao consumidor final. 5.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu ser devido ao substituído tributário o ressarcimento dos créditos de ICMS-ST, os quais são pagos de forma antecipada à venda, quando se verificar que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n° 593.849/MG ¿ Tema nº 201).

Precedentes TJCE. 6.

Recurso conhecido e provido.

Sentença reformada. (TJ-CE - AC: 01638356120198060001 Fortaleza, Relator: JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, Data de Julgamento: 06/02/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 06/02/2023) Portanto, rejeita-se a preliminar suscitada.

Pertinente ao mérito, a discussão reside no direito líquido e certo da empresa demandante ao ressarcimento dos valores do ICMS recolhidos a maior sob a sistemática da substituição tributária progressiva, quando o preço presumido ultrapassa o preço real de venda da mercadoria/combustível ao consumidor final, cuja resistência foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201), firmando-se a seguinte proposição de repercussão geral, conforme a ementa (destacou-se): RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE.

CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO.

BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

BASE DE CÁLCULO REAL.

RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA.

ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE.

ADI 1.851. 1.

Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2.

A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3.

O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4.

O modo de raciocinar "tipificante" na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5.

De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6.

Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7.

Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8.

Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF - RE: 593849 MG, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/10/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 05/04/2017) Outrossim, importante ressaltar que o referido direito também encontra-se amparado no Decreto nº 24.569/1997, que regulamenta a legislação do ICMS no Ceará, em seu art. 438, que prevê (grifou-se): Art. 438. É assegurado ao contribuinte substituído o direito ao ressarcimento do valor do ICMS pago em razão de substituição tributária nas seguintes hipóteses: I - quando o fato gerador presumido não se realizar; II - valor pago a mais, decorrente da utilização, no cálculo do imposto relativo à substituição tributária progressiva, de base de cálculo presumida superior à base de cálculo do real valor de venda do produto ao consumidor final; III - quando a mercadoria objeto de operação anterior, tributada por regime de substituição tributária, houver sido destinada a outra unidade da Federação.

Além disso, a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), no seu art. 10, assegura ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, dispondo o § 1º do referido artigo, que: "formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo".

Ademais, quanto ao argumento de ente público recorrente de que, no caso concreto, cabe "ao Impetrante, em verdade, proceder com a complementação dos valores recolhidos", como visto, o pleito em análise, não se trata de cobrança de valores, na medida em que o apelado busca, em sede mandamental, "a declaração do direito líquido e certo do Impetrante ao ressarcimento do crédito do ICMS ST, sempre que a venda posterior se der em valor inferior à presumida, (...), devendo o Impetrado efetivar o ressarcimento no prazo máximo de até 90 (noventa) dias (…), também, (…) a emissão de Nota Fiscal de Ressarcimento nos termos do art. 438, §3°, inciso II, do Decreto n° 24.596/97" (ID 14148131).

Logo, razão não assiste à Fazenda Pública.

Ressalta-se, todavia, que o procedimento de apuração e levantamento de créditos de ICMS-ST, com o fim de ressarcir o substituído tributário, sempre que a venda posterior se der em valor inferior à presumida, cabe ao fisco Estadual apreciar em momento apropriado no sentido de aferir a veracidade dos valores discutidos.

Destarte, diante do disposto no art. 10 da Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir) e no art. 438, § 3°, inciso II, do Decreto n° 24.569/97, bem como no que restou decidido pelo STF no RE n° 593.849/ MG (Tema 201), a impetrante tem o direito ao ressarcimento do crédito do ICMS-ST oriundo de eventual diferença entre a base de cálculo do fato gerador presumido para retenção antecipada do imposto e o valor da operação da saída correspondente a esse fato gerador presumido.

Portanto, é de rigor a confirmação da decisão de primeiro grau que concedeu a segurança pleiteada.

No mesmo sentido, é o entendimento da 2ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça (grifou-se): AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.

ICMS-ST.

BASE DE CÁLCULO REAL INFERIOR À PRESUMIDA.

PAGAMENTO DE VALORES A MAIOR PELO CONTRIBUINTE.

RESSARCIMENTO DEVIDO.

PROCEDIMENTO A SE EFETIVAR NO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS.

ART. 10, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 ( LEI KANDIR).

OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA Nº 201 DA REPERCUSSÃO GERAL/STF.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

No caso dos autos, o Juízo de primeiro grau deferiu a liminar requestada, para que a autoridade impetrada promovesse o ressarcimento do crédito de ICMS-ST do Impetrante, quando houver, desde que demonstrado na via administrativa, no prazo máximo de até 90 (noventa) dias, de forma a autorizá-la a emitir Nota Fiscal de Ressarcimento nos termos do art. 438, § 3º, inciso II, do Decreto nº 24.596/97. 2.

Como tem decidido, reiteradamente, este Tribunal, se pretensão do contribuinte é apenas a de ver reconhecido o direito à restituição, sem se apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir da impetrante a juntada das guias que comprovem a existência do indébito, pois essa providência somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento de restituição, exigindo-se da autora apenas que prove a sua condição de credora tributária. 3.

Acerca da hipótese de restituição de valor pago a maior em regime de substituição tributária para frente, a Suprema Corte julgou o RE 593.849/MG (Tema nº 201 da Repercussão Geral), oportunidade na qual assentou a tese de que: "¿É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ¿ ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida¿ (RE 593849 Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator (a): Min.

EDSON FACHIN Julgamento: 19/10/2016 Publicação: 05/04/2017). 4.

Esta eg. 2ª Câmara de Direito Público possui firme jurisprudência a corroborar o entendimento aqui exposto, vide acórdãos proferidos nos processos de nº 0162278-39.2019.8.06.0001 (Relator Des.

Luiz Evaldo Gonçalves Leite); 0164093-71.2019.8.06.0001 (Relator Des.

Raimundo Nonato Silva Santos); 0163798-34.2019.8.06.0001 (Relator Des.

Francisco Gladyson Pontes); 0163518-63.2019.8.06.0001 (Relatora Des.

Tereze Neumann Duarte Chaves). 5. É injustificável, portanto, a recalcitrância do ente federado em não viabilizar à impetrante a efetividade do procedimento de restituição previsto na legislação de regência, devendo ser mantida, na espécie, a decisão de origem, que assegurou o direito ao aproveitamento de eventuais créditos pela contribuinte, no prazo máximo de 90 dias, inclusive pela sistemática da Nota Fiscal de Ressarcimento,conforme previsto na própria legislação do Estado do Ceará (art. 438, § 3º,inciso II, do Decreto nº 24.596/1997). 6.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-CE - Agravo de Instrumento: 0629700-95.2021.8.06.0000 Fortaleza, Relator: MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 21/02/2024, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 22/02/2024); PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CIVIL.

PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA DO DIREITO DO IMPETRANTE REJEITADA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA NÃO ACOLHIDA.

COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEL.

ICMS ST.

PROGRESSIVA.

BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA.

RESTITUIÇÃO DE DIFERENÇA.

POSSIBILIDADE.

TEMA 201/STF.

RE 593.849/MG.

ART. 150, § 7º, DA CRFB.

NOTA FISCAL DE RESSARCIMENTO.

ART. 438, § 3º II, DECRETO Nº 24.596/1997.

PRELIMINARES REJEITADAS.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível interposta pelo Estado do Ceará em face da sentença de fls. 519/527, proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, nos autos do mandado de segurança com pedido liminar impetrado por Sobral & Palácio Petróleo Ltda contra ato reputado ilegal e abusivo do Supervisor de Célula do Núcleo de Execução do Comércio Exterior e Substituição Tributária (NESUT) da SEFAZ, que concedeu a segurança pleiteada. 2.

Quanto ao mérito, a discussão reside no direito líquido e certo da empresa demandante ao ressarcimento dos valores do ICMS recolhidos a maior sob a sistemática da substituição tributária progressiva, quando o preço presumido ultrapassa o preço real de venda da mercadoria/combustível ao consumidor final, cuja resistência foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201). 3.

Importante ressaltar que o referido direito também encontra-se amparado no Decreto nº 24.569/1997, que regulamenta a legislação do ICMS no Ceará, em seu art. 438. 4.

Com isso, amparado na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, desta própria Corte de Justiça e nos documentos juntados aos autos, laudo técnico de fls.168/172, requerimento formulado à autoridade impetrada, pugnando pelo ressarcimento do crédito (fls.173/180) e planilhas internas de apuração de crédito devido (fls.182/185 e 202/220), assevera-se que a sentença não merece reproche. 5.

Remessa necessária e Recurso conhecidos e desprovidos. (TJ-CE - Apelação: 0163828-69.2019.8.06.0001 Fortaleza, Relator: RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 01/02/2023, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 01/02/2023) Ante o exposto, amparado nos fundamentos legais aventados e na jurisprudência pacífica dos tribunais pátrios, e com esteio no art. 932, inc.

IV, "b", do CPC, conheço da remessa necessária e do recurso voluntário para negar-lhes provimento, mantendo-se a sentença recorrida por seus próprios termos.  Publique-se.

Intime-se.

Expedientes necessários.

Decorrido o prazo para eventuais recursos, remetam-se os autos ao juízo de origem, dando-se a devida baixa na distribuição.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator         S2/A1