TJCE - 0224848-56.2022.8.06.0001

8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza 0224848-56.2022.8.06.0001 [Consulta] REQUERENTE: MANOEL DE MELO REQUERIDO: PROGRAMA DE ASSISTENCIA A SAUDE DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DE FORTALEZA SENTENÇA Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais e Pedido de Tutela de Urgência ajuizada por MANOEL DE MELO em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA - IPM, objetivando em sede de tutela provisória que seja determinado ao Promovido que proceda imediatamente à autorização de realização de EXAME de tomografia, conforme indicado no relatório médico anexado.

Para tanto, alega que é beneficiária do IPM-Saúde diagnosticado com neoplasia maligna de cólon metastático, e sempre pagou regularmente as suas mensalidades.

Em consequência e para acompanhamento da evolução do câncer e adoção da melhor alternativa para combate da enfermidade, o médico assistente indicou a necessidade de realização de exame conhecido popularmente como Tomografia, e que o IPM negou sua realização.

Deferida a liminar.

Devidamente citada, a ré, em sua contestação, afirma o cumprimento da decisão liminar, aduzindo, no mérito, que, por força de lei, está obrigado a fornecer o referido exame uma única vez no interstício de um ano.

Manifestação ministerial pela procedência parcial da ação, fls. 101/107.

Relatei.

Decido.

Caso é de procedência parcial do pedido autoral.

A Constituição Federal impôs ao Estado o dever de prover as condições necessárias ao pleno exercício da cidadania e da dignidade da pessoa humana, fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 1º, da CF/1988), sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, da CF/1988).

Para tanto, elegeu como direito fundamental do indivíduo, o seu direito à vida (artigo 5º) e, na qualidade de garantia social, o direito à saúde.

Em especial, para o direito à saúde, expressamente assegurou a todos dentro do território nacional, independentemente de quaisquer formas de discriminação, o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação, pois é dever do Estado, a ser garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos (artigo 196, da CF/1988).

Também, em relação à saúde, determinou serem de relevância pública tais ações e serviços, para a sua promoção, proteção e recuperação, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente, ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado(artigo 197, da CF/1988).

Nessa esteira e de maneira idêntica, fixou expressamente a Constituição do Estado do Ceará ser a saúde um direito de todos e um dever do Estado (CE), garantidos mediante políticas sociais e econômicas que visem à eliminação de doenças e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às suas ações e serviços (artigo 245, da CE).

Ressalte-se, ainda, conforme observado pelo constitucionalista português JORGE MIRANDA, a real diferenciação entre as modalidades de direitos fundamentais direitos e garantias tradicionais e direitos sociais não está na dicotomia direitos negativos-direitos positivos, mas, sim, na tensão dialética e na harmonização entre liberdade e igualdade, onde “os direitos constitucionais de índole individualista podem resultar num direito geral de liberdade, os direitos de índole social num direito geral à igualdade” (in Manual de Direito Constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 1988, t.

IV, p. 96), onde o resultado almejado pelo Estado Social de Direito deve ser “uma liberdade igual para todos, construída através da correção das desigualdades e não através de uma igualdade sem liberdade” (Op. cit., p. 98), pressupondo a possibilidade de todos terem acesso aos bens sociais (CANOTILHO, J.J.

Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª ED., Coimbra: Almedina, p. 470), os direitos sociais são direitos de libertação da necessidade e, ao mesmo tempo, direitos de promoção, tendo como conteúdo a organização da solidariedade, já que eles partem da verificação da existência de desigualdades e de situações de necessidade derivadas de condições sociais, econômicas, pessoais, entre outras, e da vontade de vencê-las para estabelecer igualdade efetiva e solidária entre todos os membros da mesma comunidade política, e, portanto, uma esperança numa vida melhor que se afirma (MIRANDA, Jorge.

Op. cit.).

Sem dúvida, o presente caso se enquadra nessa hipótese de preservação da vida humana como elemento viabilizador da adoção de medida jurisdicional pretendida, tendo em vista o relatório e exames que acompanham a exordial.

Acerca do pedido de natureza específica, realização do exame de tomografia, o argumento central da autora, para o fim de obtenção da tutela jurisdicional, é o fato de ser beneficiária dos serviços de assistência à saúde ofertados pelo requerido (IPM), bem como da impossibilidade financeira de custear com o tratamento de sua doença.

Contudo, importante se faz registrar que o direito a ser reconhecido à autora não tem como fonte as normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) e legislação correlata, posto tratar-se de relação jurídica de direito público (mas precisamente de direito administrativo), na medida que o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA – IPM é uma autarquia pública municipal e o plano de assistência à saúde por ele fornecido aos seus beneficiários funciona na modalidade AUTOGESTÃO, configurando-se como forma de organização social fundada nos princípios de solidariedade, cooperação, apoio mútuo, autonomia e auto-organização e representa uma mobilização social que nasce da consciência comunitária em determinado contexto.

Portanto, no caso concreto, as relações jurídicas havidas entre a entidade gestora do plano de saúde (IPM) e seus beneficiários são reguladas pelas normas de direito público (administrativo) que estabelecem a forma e os limites de cobertura assistencial, e dá outras providências, não sendo aplicável o Código de Defesa de Consumidor e legislação correlata.

Nesse sentido, o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) Estabelecidas tais premissas, também se faz necessário registrar que à luz do princípio do livre convencimento motivado do juiz, a atividade jurisdicional está circunscrita tão-somente aos limites da lide estabelecidos pelos pedidos formulados pelas partes, e não em relação ao direito envolvido na ação, cujo conhecimento cabe ao magistrado, emanação do brocado principiológico “dá-me os fatos que te darei o direito” (do latim,"da mihi factum,dabo tibi jus"). À luz da legislação aplicável, de acordo com o art. 130 do Estatuto dos Servidores do Município, cabe ao requerido prestar aos seus beneficiários assistência médica, hospitalar, odontológica e complementar de saúde, estabelecendo que os atendimentos médicos serão prestados por profissionais médicos credenciados com o referido Instituto.

Ao IPM foi imposta a obrigação, por força de imposição legal, mais precisamente da Lei Municipal 8.409/1999, alterada pela Lei 8.807/2003, de promover a Assistência à Saúde dos Servidores do Município de Fortaleza.

A Lei Municipal nº 8.409/99 estabelece que cabe ao IPM prestar aos seus beneficiários assistência médica, hospitalar, odontológica e complementar de saúde, estabelecendo que os atendimentos médicos serão prestados por profissionais médicos credenciados com o referido Instituto.

Sobre o tema, colaciono trechos do acórdão proferido na Turma Recursal em caso similar: Destaque-se que a Lei Municipal n. 8.807/2003, não indica rol de procedimentos ou benefícios específicos adotados pela assistência à saúde ofertada aos servidores públicos municipais, constando apenas em seu Art. 1º, a previsão quanto à regulamentação, por decreto municipal: Art. 1º.

A Assistência à Saúde em favor dos Servidores do Município de Fortaleza e de seus dependentes será baseada no disposto nesta Lei, observado o estabelecido em regulamento específico a ser aprovado por Decreto do Chefe do Executivo, no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da publicação desta Lei.

Por sua vez, o Decreto Municipal nº 11.700/2004 assim dispõe: Art. 1° - O Programa de Assistência à Saúde dos Servidores do Município de Fortaleza - IPM Saúde, na forma do disposto na Lei n° 8.409, datada de 24 de dezembro de 1999, alterada pela Lei n° 8.807, datada de 26 de dezembro de 2003, e para efeitos deste Regulamento, constituir-se-á dos benefícios assim compreendidos e com carência de: I - Quanto aos segurados e seus dependentes: a) Consultas médicas realizadas no próprio IPM ou em clínicas e hospitais com ele credenciadas, carência de 30 (trinta) dias; b) Exames de Bioquímica solicitados por médicos do IPM ou com ele credenciados, carência de 30 (trinta) dias; c) Exames Complementares de Imagens, solicitados por médicos do IPM ou com ele credenciados, carência de 90 (noventa) dias; d) Cirurgias Gerais Eletivas, solicitadas por médicos do IPM ou com ele credenciados, carência de 90 (noventa) dias; e) Cirurgias Neurológicas e Cardiovasculares, solicitadas por médicos do IPM ou com ele credenciados, carência de 180 (cento e oitenta) dias; f) Procedimentos Obstétricos (partos normais e cesarianas), realizados por médicos do IPM ou com ele credenciados, carência de 270 (duzentos e setenta) dias; g) Cirurgias de Urgência e Emergência, solicitadas por médicos do IPM ou com ele credenciados, carência de 24 (vinte e quatro) horas; h) Internamentos em UTI e enfermaria. i) Tratamento odontológico restrito ao serviço próprio deste Instituto. j) O Serviço de Atenção Domiciliar Multiprofissional, objetivando atender pacientes portadores de patologias agudas e/ou crônicas, incapacitantes/invalidantes ou fora de possibilidade de cura, restrita ao domicílio e na circunscrição disposta no inciso II do Parágrafo Único deste Artigo.

Parágrafo Único - As carências acima especificadas deverão ser cumpridas apenas pelos dependentes facultativos, indicados no art. 5° deste Decreto.

II - Os serviços especificados no inciso anterior serão realizados apenas no âmbito do Município de Fortaleza e, não haverá, em hipótese alguma, ressarcimento por procedimentos médicos e odontológicos realizados fora das normas contidas neste Regulamento.

Cumpre ressaltar que, no caso ora em apreço, restou efetivamente demonstrada a condição da autora / recorrente de beneficiária do programa de assistência à saúde ofertado aos servidores municipais, bem como demonstrada a necessidade da realização do exame de de tomografia, ou seja, exame de diagnóstico por imagem, solicitado mediante justificativa por profissional médico, para avaliação quanto ao tratamento de câncer da requerente.

Assim, a explicação apresentada pelo requerido, de que o exame teria ultrapassada a quantidade máxima de realização em um ano soa teratológica, pois põe em segundo plano o núcleo essencial do contrato de saúde firmado.

Os exames devem ser realizados conforme sua necessidade, sob pena de uma cláusula acessória anular o objetivo primordial da avença.

Ora, não pode o IPM ofertar um programa de assistência à saúde, assegurando aos segurados a cobertura de exames de imagem, mas, na prática, negar a realização do exame, porque foi realizado mais do que o previsto para o interstício.

Efetivamente, parece-me que o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA – IPM deve ser obrigado a arcar com o tratamento da autora, uma vez que esta é beneficiária dos serviços prestados pelo promovido, sobretudo em razão das contribuições efetuadas pela servidora para custeio do Programa de Assistência à Saúde oferecido pelo IPM.

Assim, a autarquia municipal demandada é responsável pela obrigação de prestar assistência aos necessitados de cuidados especiais, devendo-se privilegiar o direito à vida e à saúde dos indivíduos, em contrapartida aos interesses financeiros, não se mostrando razoável a negativa do instituto demandado ao caso.

Quanto à necessidade dos pedidos, o relatório médico demonstra a gravidade da situação e sua necessidade.

Saliente-se, outrossim, que é plenamente factível a imposição de limites aos serviços prestados, desde que esta restrição não retire do fornecedor de serviços o núcleo essencial de sua obrigação.

Ora, o contrato é de prestação de serviços de assistência à saúde, não comportando, desta forma, cláusulas unilaterais que cerceiem a essência da avença, limitando exames de imagem crucial ao diagnóstico preciso.

Cumpre salientar o posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, no sentido de considerar que a recusa do tipo de terapêutica imprescindível para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, indicada por profissional habilitado na busca da cura, é cláusula contratual abusiva.

No caso sub oculi, o exame de imagem prescrito pelo médico que a acompanha é imprescindível na manutenção do seu direito à própria vida e à dignidade da vida humana, eis que se faz necessário para diagnóstico e controle da patologia.

In verbis: CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONTRA CASSI.

PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO, SEM FINS LUCRATIVOS.

INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SÚMULA 608 DO STJ).

NEGATIVA DA OPERADORA EM FORNECER PRÓTESE DE MARCA ESPECÍFICA PRESCRITA PELO MÉDICO DA PARTE AUTORA.

ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE PEDIDO AO MÉDICO DE QUE APRESENTASSE TRÊS OPÇÕES DE MARCA.

AUSÊNCIA DE PROVA DO ALUDIDO REQUERIMENTO PELO PLANO.

INDEVIDA A RECUSA DE COBERTURA.

PRECEDENTES DO TJCE.

MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL DE 10% FIXADO PARA OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ART. 85, CAPUT E §2º, CPC).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O Código de Defesa do Consumidor é inaplicável ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo nessa hipótese (Súmula 608 do STJ).

No entanto, em que pese a dicção da Súmula, permanece a obrigação dos planos de saúde de autogestão de cumprirem as obrigações legais e contratuais. 2.

Quanto ao argumento da apelante de que o contrato firmado entre as partes não prevê a eleição de marcas de próteses, ressalte-se que o referido contrato também não restringe ou limita o fornecimento, pelo plano, de equipamentos e materiais cirúrgicos; pelo contrário, prevê expressamente a cobertura de próteses e órteses ligadas ao ato cirúrgico, como no caso em tela.

Outrossim, o procedimento cirúrgico pleiteado, com seus respectivos insumos, não consta da lista de serviços e despesas não cobertos pela CASSI. 3.

Apesar de afirmar ter pedido a indicação, pelo médico, de mais três opções de marca de próteses para a cirurgia da autora, a CASSI não logrou demonstrar esse requerimento, inexistindo nos autos essa comprovação. 4.

Cumpre salientar o posicionamento do STJ de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário.

Precedentes do SJ e deste TJCE. 5.

No que tange ao pedido de redução dos honorários advocatícios, observa-se que o percentual de 10% (dez por cento) fixado a esse título pelo Magistrado a quo não é excessivo, pois foram observados os parâmetros estabelecidos no art. 85, caput e §2º, do CPC.

Ademais, considerando as particularidades do processo (natureza e importância da causa, zelo do profissional, tempo exigido para o seu serviço), e atentando para o fato de que o processo tramita desde o ano de 2012, verifica-se que o arbitramento do quantum em comento atendeu aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator (Relator (a): FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 39ª Vara Cível; Data do julgamento: 26/08/2020; Data de registro: 28/08/2020) A parte ré fincou a recusa à realização do exame com base em ato normativo público.

Não obstante indevida aplicação do ato normativo ao caso, eis que a restrição do uso de exame de imagem dificultaria/impossibilitaria o diagnóstico preciso e controle da doença, eliminando, assim, o núcleo essencial do benefício contratado (preservar a saúde), destaco que a decisão foi de pronto cumprida sem outros contratempos, após o desate judicial em sede de liminar.

Com efeito, não há qualquer indicativo de que houve ocorrência de danos à saúde da requerente ou qualquer outro constrangimento, eis que a decisão foi cumprida sem maiores resistências.

Face o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido autoral (art. 487, I, do CPC).

Condeno a parte ré na obrigação de fazer reclamada na inicial, ratificando, neste azo, os efeitos e determinações contidas na decisão que deferiu a tutela de urgência originalmente requerida e efetivamente já realizada, consoante informação prestada pela ré na contestação e não confrontada pela autora em réplica.

Julgo improcedente o pleito de liberação geral e indiscriminada de toda tomografia, eis que que devem sempre passar pelo crivo da unidade responsável e lastreada numa situação concreta que a justifique, sendo certo, porém, que a ré já se encontra ciente do posicionamento firmado em juízo.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Fortaleza, 12 de dezembro de 2022.

Jamyerson Câmara Bezerra Juiz de Direito 1 Processo 0183017-33.2019.8.06.0001, Juiz de Direito Relator: André Aguiar Magalhães, cujo voto foi acolhido por unanimidade.