TJCE - 0252591-41.2022.8.06.0001

       PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: (85) 3492 8017 E-mail: [email protected]     Processo nº:0252591-41.2022.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação] IMPETRANTE: CONSTRUTORA CETRO LTDA IMPETRADO: EDCON COMERCIO E CONSTRUCOES LTDA e outros (2)   SENTENÇA     Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por CONSTRUTORA CETRO LTDA., em face de ato praticado pelo Sr.

Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de Fortaleza e, figurando como litisconsorte passivo, Edcon Comércio e Construções Ltda, com o objetivo de suspender o Procedimento Licitatório - RDC Presencial nº 032/2022.

No mérito, requer a nulidade da decisão da Comissão que o inabilitou.

Em síntese fática, a impetrante aduz que participou do RDC Presencial nº 032/2022, Processo nº P059584/2022, modalidade maior desconto, realizado pelo Município de Fortaleza, cujo objeto é a Contratação de empresa para execução das obras de construção do centro de educação infantil - CEI, no Bairro Granja Lisboa, Município de Fortaleza - CE.

Alega a autora que na fase de classificação do certame restou classificada como 2ª colocada e, após iniciada a fase de habilitação, a então 1ª colocada restou inabilitada.

Por consequência, a Comissão Permanente chamou a ora impetrante para apresentar os documentos inerentes à habilitação.

Ato contínuo, menciona que restou inabilitada pela Comissão Permanente de Licitação - CPL, consoante Ata da Sessão Pública de Abertura e Julgamento das Propostas de Percentuais de desconto, por, supostamente, não ter comprovado o atendimento ao item 8.4.2.3, alínea 'a" do Edital nº 8186 (execução de estaca hélice contínua, com diâmetro mínimo de 40cm, em quantidade não inferior a 500,00 m), conforme documento em e-doc. 9, id. 37916476, página 7.

Em razão disso, a impetrante apresentou Recurso Administrativo (e-doc. 11, id. 37916478), o qual impugna o ato que gerou sua inabilitação, alegando que atendeu os requisitos exigidos em edital, conforme Certidão de Acervo Técnico nº 272511/2022, residente em e-doc. 12, id. 37916479.

Ocorre que a promovida alega que,  no momento da análise da documentação de habilitação, a capacidade técnica constante no supramencionado Acervo Técnico não foi considerada.

Em manifestação acerca do Recurso Administrativo (e-doc. 23, id. 37916490), a Secretaria de Infraestrutura do Município de Fortaleza - SEINF concluiu que a empresa autora não atendeu de forma absoluta ao solicitado na peça editalícia, tampouco apresentou elementos passíveis de alteração do ato que gerou sua inabilitação.

Devidamente notificado, o Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de Fortaleza, o Sr.

Otávio Lima César de Melo, apresentou informações em e-doc. 41, id. 37916340.

Aduziu, preliminarmente, ausência do interesse de agir, visto que a licitação em comento já havia sido homologada e o objeto adjudicado, conforme termo em e-doc. 43, id. 37916338.

No mérito, menciona que, em análise das certidões de acervo técnicos juntados aos autos, a CAT nº 272511/2022 (e-doc. 14, id. 37916481, página 15) aponta que o diâmetro das estacas hélices contínuas comprovadas pela impetrante são de 25cm, 30cm e 40cm, entretanto fora da quantidade mínima de 500, como exige o Edital nº 8186.

Quanto à CAT 151749/2018 (e-doc. 12, id. 37916479, página 18), alega restar comprovada que se trata de estaca raiz e não estaca hélice como requer o item 8, subitem 8.4.2.3, alínea "a" do referido edital.

Em sede de contestação (e-doc. 50, id. 37916345), a construtora Edcon Comércio e Construções Ltda menciona, preliminarmente, inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória, já que a pretensão autoral cuida de questões de caráter eminentemente técnico.

Quanto ao mérito, pontua que houve insurgência infundada por parte da Impetrante, visto que, ao se deparar com eventuais fundamentos genéricos no instrumento convocatório, deveria ter apresentado, oportunamente, pedido de esclarecimento ou impugnação ao edital.

Decisão interlocutória de e-doc. 62, id. 37916353, pela qual o juiz que então respondia por esta Unidade Judiciária indeferiu a liminar requestada.

Fundou a rejeição na ausência de razoabilidade em permitir a participação da impetrante sem a observância das disposições do Edital, em razão das Certidões de Acervo Técnico n.º 272511/2022 e 151749/2018 não atenderem aos requisitos editalícios.

Interposto Agravo de Instrumento em face da decisão supramencionada (nº 0637094-22.2022.8.06.0000), negou-se provimento ao agravo, sob o fundamento de não haver razões para a reforma da decisão, visto que não restou evidenciado o fumus boni juris capaz de revertê-la, como se pode apurar a partir da compulsão do processo no sistema SAJ, às fls. 1055/1069.

Em face da decisão monocrática (fls. 1109/1113), interpôs recurso de Agravo Interno, arguindo pela reconsideração da decisão.

O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por oportuno, entendeu pela improcedência do recurso, sob a fundamentação de que não haveria que se falar em interesse recursal, pois insuscetível a reforma da decisão interlocutória questionada diante da entrega da prestação jurisdicional com o julgamento de mérito do agravo de instrumento.

Agravo de Instrumento transitado em julgado com comunicação em e-doc. 80, id. 66771152, página 2.

Instado a manifestar-se, o Ministério Público adito a esta Unidade Judiciária opinou pela improcedência da ação autoral (e-doc. 78, id. 49511141).

Autos vieram-me conclusos para sentença. É o relatório.

Desnecessário tornar a enfrentar a preliminar de ausência de interesse de agir, que já foi rechaçada.

Quanto à preliminar de inadequação da via eleita (a Empresa Edcon Comércio e Construções Ltda, sustenta que a pretensão deduzida em Juízo relaciona-se com matéria de cunho eminentemente técnico, suscetível de dilação probatória) rejeito-a.

O mandado de segurança se destina a proteger direito líquido e certo de que tenha sido violado ou quando haja justo receio deque venha a sofrer violação, por ato ilegal ou abusivo, cujo responsável pela ilegalidade ou abuso de poder seja autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, inciso LXIX, da CF/1988, e art. 1º da Lei Federal nº 12.016/2009).

A impetrante objetiva, em suma, a nulidade da decisão da Comissão de Licitação que inabilitou a impetrante, e, por via de consequência, consagrou a licitante Edcon Comércio e Construções LTDA. como vencedora do RDC Presencial nº P032/2022.

O Parecer que deu ensejo à inabilitação da promovente (e-doc. 9, id. 37916476, página 7), fundamentou no sentido da inobservância dos requisitos previstos no item 8, subitem 8.4.2.3, alínea ''a'' do Edital, por ausência de comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação.

Igualmente se deu a manifestação, pelo Município de Fortaleza, quanto ao Recurso Administrativo interposto pela Impetrante (e-doc. 23, id. 37916490).

A controvérsia referente à eventual descumprimento das regras editalícias não necessita de dilação probatória, tendo em vista que não são objeto de discussão os critérios constantes do Edital.

O ponto central da discussão é a revisão judicial da regularidade da decisão que inabilitou a impetrante no procedimento licitatório, pelo não preenchimento de regras específicas.

Não há necessidade de dilação probatória, pois.   Preliminar rejeitada, repita-se.   Passo para a análise do mérito propriamente dito.

O cerne da questão versa sobre o eventual direito de a Construtora Cetro LTDA figurar como habilitada no certame RDC Presencial nº 032/2022, Processo nº P059584/2022, já que teria sido inabilitada por alegado descumprimento ao item 8.4.2.3, alínea ''a'' do Edital nº 8186, relativo ao atestado de capacidade técnica.  Nesse sentido, no subitem 8.4.2.3, alínea "a" do Edital (e-doc. 6, id. 37916373, página 31) constam as especificações da capacidade técnico-operacional requerida.

Veja-se: 8.4.2.3.

CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL: Comprovação de aptidão da empresa licitante para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto desta licitação, que será feita mediante a apresentação de Atestado ou Certidão fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, por execução de obra ou serviço já concluído, de características semelhantes às do objeto do Edital, cujas parcelas mais relevantes são: a) EXECUÇÃO DE ESTACA HÉLICE CONTÍNUA, COM DIÂMETRO MÍNIMO DE 40CM, EM QUANTIDADE NÃO INFERIOR A 500,00 M; A Construtora Cetro LTDA alega, por meio de certidões de Acervo Técnicos juntados pela própria, que atendera ao item supramencionado.    Em suma, dispõe que a Certidão de Acervo Técnico nº 22511/2022, restou comprovado a execução de estaca tipo hélice contínua com diâmetro de 25cm no quantitativo de 558,64m, estaca tipo hélice contínua com diâmetro de 30cm no quantitativo de 321,60m, e estaca tipo hélice contínua com diâmetro de 40cm no quantitativo de 186,64m.

Ainda, menciona que haveria cumprido o respectivo requisito por meio da Certidão de Acervo Técnico nº 151749/2018.

Em análise detalhada das certidões, estas revelaram que a empresa não atendeu de forma absoluta as especificações solicitadas. Explico.

Pela Certidão de Acervo Técnico nº 272511/2022 (e-doc. 15, id. 37916482, página 5), a impetrante comprovou a execução nos seguintes parâmetros: Estaca tipo hélice contínua com diâmetro de 25 cm no quantitativo de 558,64m; Estaca tipo hélice contínua com diâmetro de 30 cm no quantitativo de 321,60m; e Estaca tipo hélice contínua com diâmetro de 40 cm no quantitativo de 186,64m.

A partir dessa análise, observa-se que, apesar de ter sido verificada à estaca hélice contínua com 40cm, esta não fora na quantidade mínima de 500 metros, exigência essa EXPRESSA no Edital.

Ou seja, a licitante, ora impetrada, não demonstrou a atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação em comento.   E mais!  A Certidão de Acervo Técnico nº 151749/2018 (e-doc. 12, id. 37916479, página 27), evidencia que o tipo de produto apresentado pela impetrante, para o efetivo cumprimento da capacidade técnico-operacional (subitem 8.4.2.3, alínea ''a''), é de estaca tipo raiz com diâmetro 400MM. O Edital supramencionada EXPRESSAMENTE determina a utilização de estaca tipo HÉLICE, e não RAIZ, como apresentado pela promovente.

Faz-se necessário esclarecer, portanto, que as regras editalícias são direcionadas à observância do princípio da isonomia, devendo ambas as partes cumprirem fielmente suas disposições.

Não se mostra razoável permitir a participação da impetrante sem observância à disposição do edital, sob pena de macular-se ao sobredito postulado.

Todos os licitantes submeteram-se às exigências imparciais adotadas no certame, tendo sido aplicada a igualdade de condições a todos os participantes, em resguardo aos princípios da isonomia e da impessoalidade, conforme art. 3º da Lei nº 8.666/93.

Ademais, o Edital traduz uma verdadeira lei, porque subordina administradores e administrados às regras que estabelece, devendo ser respeitado, também, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em caso semelhante, já se manifestou: PROCESSO: 0635931-75.2020.8.06.0000 - Agravo de Instrumento AGRAVANTE: Mais Vigilância Ltda.

AGRAADO: Estado do Ceará EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

INABILITAÇÃO EM PROCESSO LICITATÓRIO.

PREGÃO PRESENCIAL.

DESCUMPRIMENTO DAS NORMAS DO EDITAL.

OCORRÊNCIA.

APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DA ISONOMIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O Estado do Ceará, através da Comissão Permanente de Licitação, deflagrou procedimento licitatório do PREGÃO ELETRÔNICO Nº 20200004/SEJUV, para contratação da prestação de serviços para atender as necessidades da área de Vigilância Armada nas Vilas Olímpicas e no Autódromo Internacional Virgílio Távora.

Na oportunidade, a agravante fora inabilitada por não ter apresentado documentação exigida no edital. 2.

O "Edital é o ato pelo qual a Administração divulga as regras a serem aplicadas em determinado procedimento de licitação. (c) Hely Lopes Meirelles caracterizou o ato como lei interna da concorrência e da tomada de preço, palavras tantas vezes repetidas pelos estudiosos do assunto. (...) O Edital traduz uma verdadeira lei porque subordina administradores e administrados às regras que estabelece", respeitando, destarte, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no art. 3º, da Lei nº 8.666/93. 3.

A agravante afirma que apresentou o documento exigido nos termos do item f, qual seja: "verificação de outros contratos que o proponente mantenha com a Administração ou com a iniciativa privada".

Ocorre que, conforme parecer do Pregoeiro do Estado, o tempo de execução do contrato apresentado não fora suficiente para aferir a comprovação da exequibilidade prevista no edital. 4.

O princípio da vinculação ao edital é essencial e a inobservância do mesmo pode causar a nulidade do procedimento.

Podemos observar as disposições da lei nº 8.666, Art. 3º "A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos".

Também tem seu sentido mencionado no Art. 41º, caput, da Lei nº 8.666/93 "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 5.

Sabe-se que o espírito da norma contida na Lei nº 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao pregão, consoante dispõe o art. 9º, da Lei nº 10.520/2002, consiste na regra segundo a qual a licitação destina-se, observado o princípio constitucional da isonomia, à seleção da proposta mais vantajosa para a administração e à promoção do desenvolvimento nacional, sendo processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 6.

Nesse átimo, ao Poder Judiciário incumbe apenas o exame da legalidade do ato e dos limites da discricionariedade administrativa, não podendo se imiscuir no mérito administrativo, sob pena de malferição ao primado da separação de poderes.

Conforme mencionado pelo magistrado de planície, a empresa MAIS VIGILÂNCIA LTDA não atendeu às exigências de habilitação contidas no instrumento convocatório, haja vista, que não apresentou o documento comprobatório nos termos exigidos pelo edital. 7.

Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJ-CE - AI: 06359317520208060000 CE 0635931-75.2020.8.06.0000, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 02/06/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 02/06/2021) Além disso, a impetrante menciona que não se evidenciam razões para a desconsideração das Certidões de Acervo Técnico, tendo em vista que se trata de serviço/atividade semelhante ao solicitado em Edital, possuindo qualidade superior ao exigido.

Tal argumentação, no entanto, esbarra na chamada doutrina Chenery, a qual especifica que o Poder Judiciário não pode anular um ato dotado pela Administração Pública sob o argumento de que ele não se valeu da metodologia técnica adequada.

Não cabe ao Poder Judiciário determinar que os parâmetros utilizados pela impetrante no processo licitatório são de qualidade superior ou semelhante ao exigido no Edital, já que os Tribunais não possuem expertise técnica para concluir se esses critérios são melhores/semelhantes que os adotados pela Administração Pública.

Sobre o tema, já se manifestou o Tribunal de Justiça do Ceará.

Veja-se: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INABILITAÇÃO DA AGRAVANTE EM LICITAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CLAÚSULA EDITALÍCIA FEITA A DESTEMPO.

REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA EXIGIDOS NO EDITAL.

METODOLOGIA ESCOLHIDA PELA ADMINISTRAÇÃO QUE EXIGE POSTURA DE AUTOCONTENÇÃO DO JUDICIÁRIO.

APLICAÇÃO DA DOUTRINA CHENERY.

AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

PRECEDENTES. 1.

Cinge-se a controvérsia recursal em analisar o acerto da decisão interlocutória que indeferiu o pedido liminar formulado nos autos do mandado de segurança impetrado pela agravante, considerando a perda do objeto do pleito liminar, e possível caracterização da decadência, ante a impugnação de normas editalícias pela agravante somente após a sua inabilitação no certame. 2.

No presente recurso, a agravante busca a suspensão do procedimento licitatório até o julgamento de mérito do mandado de segurança, argumentando, em suma, que possui capacidade técnica suficiente para a prestação dos serviços exigidos no edital, em razão de contratação anterior junto ao Município de Beberibe. 3.

Na linha do que decidiu o juízo de origem, a alegação de que as exigências contidas nos itens 3.4.2. "d" e 3.4.3."d" do edital do certame restringem a competitividade da licitação deveria ter sido feita oportunamente, quando da publicação do referido instrumento, no prazo de sua impugnação. 4.

O ato de inabilitação da impetrante decorreu de desatendimento à previsão do edital, cuja situação, não autoriza, no momento, a suspensão da licitação na forma pretendida pela agravante, uma vez que, em linha de princípio, a recorrente não atendeu ao requisito de qualificação técnica, não se mostrando suficientes, segundo os critérios exigidos pela Administração, as Anotações de Responsabilidade Técnicas - ARTs, outrora apresentadas pela agravante. 5.

A situação dos autos impõe, nesse momento, a adoção da chamada "doutrina Chenery".

Segundo essa teoria, o Poder Judiciário não pode anular um ato adotado pela Administração Pública sob o argumento de que ele não se valeu de metodologia técnica adequada.

Isso porque, em temas envolvendo questões técnicas e complexas, os Tribunais não gozam de expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos ou não. 6.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento nº 0638203-08.2021.8.06.0000, Rel.

Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 25/05/2022) Nesse sentido, a Administração Pública, ao inabilitar a empresa licitante (impetrante), analisou o cumprimento dos requisitos à luz das regras especificadas no Edital, não ficando evidenciado a execução da estaca nos exatos parâmetros ora solicitados.

A seara técnica da Secretaria Municipal da Infraestrutura - SEINF, ao elaborar o Edital de Licitação nº 8186, fez escolhas específicas relacionadas ao objeto licitatório (estaca hélice contínua, de diâmetro mínimo de 40 cm e quantidade não inferior à 500 metros).

Tais escolhas se deram a partir de uma análise técnica de profissionais responsáveis e competentes para aferir a efetiva realização da licitação.

Uma vez não cumprida as exigências ali determinadas, não haverá que se falar em efetiva qualificação técnica no tocante à capacidade técnico-operacional.

Reconhece-se, portanto, não assistir razão à construtora Impetrante quanto ao requerimento de nulidade da decisão da Comissão organizadora oriundo da RDC Presencial nº 032/2022, Processo nº P059584/2022.

Em face de tudo quanto restou exposto, DENEGO integralmente a segurança, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.

Sem custas processuais (art. 5º, V, Lei Estadual n.º 16.132/2016).

Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/09).

P.

R.

I.

Havendo recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões e, a seguir, remetam-se os autos ao TJCE, para devidos fins.

Se nenhum recurso houver, certifique-se o trânsito em julgado e, após baixa e anotações de estilo, ao arquivo.   Fortaleza, data lançada pelo sistema.   Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito