TJCE - 3001107-83.2023.8.06.0000

    ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES.

FRANCISCO GLADYSON PONTES     NÚMERO ÚNICO: 3001107-83.2023.8.06.0000 TIPO DO PROCESSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA AGRAVANTE: FRANCISCO FÁBIO CAVALCANTE AGRAVADO: RAIMUNDO GOMES DE MATOS E CONSELHO MUNICPAL DE DEFESA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE FORTALEZA       D E C I S Ã O  M O N O C R Á T I C A   Em análise, recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto por FRANCISCO FÁBIO CAVALCANTE, contra decisão interlocutória (ID. 7757432), da lavra do MM Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública desta comarca de Fortaleza, nos autos do Mandado de Segurança nº 3028878-33.2023.8.06.0001, que indeferiu pleito de medida liminar requerida para  que seu nome fosse incluído na relação de habilitados para disputar o cargo de Conselheiro Tutelar de Fortaleza no pleito de 01/10/2023.   É o relatório.

Decido.   Retira-se do processo que deu origem a este agravo de instrumento, que o impetrante requereu a extinção do Mandado de Segurança sem resolução de mérito, considerando a perda superveniente de seu objeto em virtude da realização da eleição para Conselheiro Tutelar de Fortaleza na data de 01/10/2023.

Aludida situação impõe a prejudicialidade da análise e do julgamento deste agravo de instrumento, pela perda de seu objeto, em razão da ausência de interesse recursal, o que obsta o seu conhecimento, nos termos do art. 932, III, do NCPC, como se vê a seguir:   Art. 932.

Incumbe ao relator: III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.   À vista do exposto, com base nas disposições do art. 932, III, do novel CPC, nego conhecimento ao presente Agravo Interno, por restar prejudicado o seu objeto.

Decorrido o prazo recursal sem que nada tenha sido requerido, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, dando baixa na distribuição.   Ciência às partes.   Expedientes necessários.   Fortaleza, data e hora registrada no sistema.     Desembargador Francisco Gladyson Pontes Relator       A1      

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES.

FRANCISCO GLADYSON PONTES   NÚMERO ÚNICO: 3001107-83.2023.8.06.0000 TIPO DO PROCESSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA AGRAVANTE: FRANCISCO FÁBIO CAVALCANTE AGRAVADO: RAIMUNDO GOMES DE MATOS   DECISÃO INTERLOCUTÓRIA   Em análise, recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo, contra decisão (ID 7757432) do juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública, em Mandado de Segurança nº 3028878-33.2023.8.06.0001, que indeferiu a liminar requestada.   O agravante alega que a decisão deve ser reformada.

Que, na segunda etapa do concurso para o cargo de conselheiro tutelar teve sua documentação indeferida por não ter apresentado, nas palavras da comissão que analisou a documentação, a declaração fornecida em papel timbrado por organização da sociedade civil, que esteja registrada no COMDICA há pelo menos 2 (dois) anos, acompanhada da cópia da Ata da Eleição.

E embora tenha interposto recurso administrativo, o mesmo não foi acolhido, sob o argumento de que o recorrente não apresentou a aludida Ata de Eleição da atual Diretoria da OSC e que a declaração referente à sua experiência se resumiu a um mero Termo de Adesão ao Trabalho Voluntário.   Interposto o mandado de segurança para combater o ato de indeferimento de sua documentação, veio a decisão interlocutória do magistrado do feito, negando a liminar requerida sob o fundamento de que o contrato de prestação de serviço voluntário, juntado pelo impetrante, não supre a ausência do documento faltante, uma vez que não traz as atividades por ele desempenhadas, informando genericamente que "...o voluntário se compromete a auxiliar a entidade somente na função que lhe couber".   O agravante entende que o Edital lançado pelo município exige uma farta documentação para comprovar a idoneidade moral do candidato, especificando, inclusive, que a declaração deverá ser fornecida em papel timbrado, exigências que não estão contempladas na Lei municipal nº 9.843/2011, que dispõe sobre a organização e funcionamento dos Conselhos Tutelares.

Afirma que o Termo de Adesão ao Trabalho Voluntário que juntou para comprovar sua experiência apontou o tipo de trabalho que lá exerceu, bem como o tempo de serviço.

Que o trabalho que desempenha é conhecido como SCFV - serviço de convivência e fortalecimento de vínculos, desenvolvido "...a partir de ações preventivas e proativas com o objetivo de oferecer à população que vivencia situações de vulnerabilidades sociais, novas oportunidades de reflexão acerca da realidade social, contribuindo para o planejamento de estratégias e na construção de novos projetos de vida." (ID 7757428, pág. 7).

Requer, por fim, a concessão do efeito suspensivo na modalidade ativa, para afastar, de imediato, o ato que o inabilitou, até julgamento final do Mandado de Segurança, com a inclusão de seu nome na relação de candidatos habilitados para disputar o cargo de conselheiro tutelar do Município de Fortaleza.

E, no mérito, o provimento do presente recurso, com a ratificação da suspensividade concedida, reconhecendo a validade e eficácia probatória dos contratos apresentados pelo agravante referentes à comprovação de sua experiência em trabalho direto na área da criança e do adolescente, dando por cumpridas todas as exigências previstas no Edital lançado pela Resolução 24/2023.   É o relatório.

Decido.   Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos ao recurso.   Ressalte-se que, nesse momento processual, será feita uma análise própria do momento da demanda recursal, para verificar a existência ou não dos requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo pretendido.   Como se sabe, a concessão da suspensividade, em recurso de agravo de instrumento, mesmo com a vigência do novo Código de Processo Civil, ainda está atrelada à existência dos requisitos da verossimilhança e do perigo de dano.

O art. 995, § único, do CPC, dispõe sobre a possibilidade de se conferir efeito suspensivo a recurso que, de regra, não o tem, desde que presentes os requisitos da verossimilhança da alegação e risco de dano grave, como se vê a seguir:   Art. 995 … Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.   Analisando-se os elementos deste caderno processual, em cognição sumária, própria do momento, entendo      que não restou presente o requisito da probabilidade do direito, suficiente ao deferimento do efeito suspensivo.

Quanto ao perigo de demora, aludido requisito está mais do que patente, visto que já se iniciou o período de propaganda dos candidatos, vez que o edital apontou que do dia primeiro ao dia 30 de setembro do corrente ano, os candidatos habilitados estarão autorizados para a execução de propaganda eleitoral, período que já se iniciou.    Quanto ao pressuposto da probabilidade do direito, porém, verifico que o mesmo se encontra ausente.

Explico.

A razão de inabilitação do candidato para concorrer à vaga de conselheiro tutelar, que foi confirmada no indeferimento do recurso administrativo, como exposto na decisão apresentada no ID 7757432, fl. 10, foi a seguinte:   "O(a) pré-candidato(a) NÃO apresentou declaração fornecida em papel timbrado por organização da sociedade civil, que esteja registrada no COMDICA há, pelo menos, 02 (dois) anos, apresentando apenas o Termo de Adesão ao Trabalho Voluntário fornecida pela ASSOCIAÇÃO DOS MORADORES DO CONJUNTO TRANCREDO NEVES, CNPJ 07.***.***/0001-38, ademais, o(a) pré-candidato(a) NÃO apresentou cópia da Atal de Eleição da atual Diretoria da OSC, descumprindo assim, os termos do Edital." (grifos no original)   Percebe-se, então, que a inabilitação do impetrante se deu por duas razões: a primeira, por não ter apresentado declaração fornecida em papel timbrado por OSC (organização de sociedade civil), e a segunda por não ter apresentado cópia da Ata de Eleição da atual Diretoria da OCS.   Ora, ainda que se possa analisar se a cópia do Termo de Adesão ao Trabalho Voluntário serviria ou não para comprovar a experiência do candidato, mesmo assim, a cópia da Ata de Eleição da Diretoria da OSC foi tida por ausente, pela Comissão Especial do Processo de Escolha dos Conselheiros Tutelares de Fortaleza.

Tal situação exigiria que fosse aberta instrução probatória com o fito de averiguar quais as documentações que foram, de fato, apresentadas pelo candidato, uma vez que este afirmou que os mesmos "...foram juntados com o recurso à guisa de reapresentação e não a título de complemento ou por descumprimento da segunda etapa..." (ID 7757428, DL. 4).   Como se sabe, o Mandado de Segurança possui como condição de ação, além daquelas previstas pelo CPC, a liquidez e certeza do direito, o que afasta a possibilidade de dilação probatória.

Nas palavras do Prof.

Pedro Roberto Decomain:   "Como o direito nasce de fatos e, para que seja considerado líquido e certo, necessita ser comprovável de plano, a conclusão que se extrai é que os fatos, a partir dos quais pretende o impetrante ver nascido esse seu direito, necessitam ser passíveis de comprovação mediante simples exibição de documentos." (Decomain, Pedro Roberto.

Mandado de Segurança.

São Paulo: Dialética, 2009, fl. 31)   A jurisprudência pátria é unânime ao afirmar que o mandado de segurança não possui espaço para dilação probatória, devendo haver a comprovação dos fatos, de plano, por meio de documentação juntada com a inicial, denominada prova pré-constituída. É o que se retira dos seguintes arestos:   RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO AJUIZADO PELO SINDICATO DA CATEGORIA.

SERVIDORES ESTADUAIS.

GRATIFICAÇÃO.

INSALUBRIDADE.

PAGAMENTO.

OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA IMPLEMENTAÇÃO.

RECURSO PROVIDO.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança coletivo, com pedido de tutela de urgência, impetrado pela parte ora recorrente contra ato supostamente ilegal atribuído ao Secretário de Estado da Saúde do Tocantins que teria deixado de realizar pagamentos de gratificações do adicional de insalubridade que o sindicato entende ser direito líquido e certo dos profissionais por ele representados.

II - O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória.

Para a demonstração de tal direito, é necessário que seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido, já no momento da sua impetração.

III - Ora, examinando os autos, verifica-se que, de fato, ficou demonstrado o ferimento ao alegado direito líquido e certo, uma vez que, embora a Corte de origem tenha entendido que o pagamento de adicional de insalubridade deve ser pago aos profissionais efetivos, a mesma conclusão deve valer para aqueles contratados (não efetivos), em obediência aos valores da isonomia, já que os contratados realizam o mesmo trabalho, nas mesmas circunstâncias dos efetivados.

IV - Recurso ordinário provido. (RMS n. 69.346/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023.) (g. n.);   PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR EM CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO.

GERENTE DE SECRETARIA.

EXONERAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE.

AGR AVO INTERNO IMPROVIDO.

I - Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

II - Na origem, trata -se de mandado de segurança impetrado em 13/12/2021 contra ato atribuído ao Presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e ao Juiz Auxiliar da Presidência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais objetivando a anulação da Portaria n. 4.646/2021 - SEI, que determinou a exoneração do servidor do cargo em comissão de Gerente de Secretaria da 1ª Vara Cível de Teófilo Otoni.

III - O Tribunal de Justiça de Minas Gerais denegou a segurança pleiteada, ficando consignado que o ato de exoneração se deu em razão da inadequação profissional para o exercício do cargo, além do fato de que a vacância questionada materializou-se em cargo em comissão, que, por sua natureza, é de livre nomeação e exoneração.

IV - No Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida às fls. 498-501, indeferiu-se o pedido de efeito suspensivo. Às fls. 515-517, foi proferida decisão negando provimento ao recurso ordinário.

V - O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória.

Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido.

Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017.

VI - Da leitura do acórdão lavrado pelo Tribunal de origem, observa-se que o ato apontado como ilegal encontra-se amparado pela legislação que rege o assunto, bem como pelos princípios da eficiência e da supremacia pública, de modo que, não tendo o recorrente logrado em comprovar de plano qualquer irregularidade, não há como reconhecer a existência de direito líquido e certo na presente demanda.

VII - Ademais, em se tratando de cargo em comissão, conforme ressaltado no parecer ministerial acostado às fls. 508-514, "a exoneração ad nutum é a angustiante característica dos cargos dessa natureza." VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 70.068/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.) (g. n.)   Esta Corte de Justiça comunga do mesmo entendimento, de que são exemplos os acórdãos a seguir:   CONSTITUCIONAL.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO SEGURANÇA.

DIREITO À VIDA E À SAÚDE.

SOLICITAÇÃO DE INJEÇÃO INTRAVITREA.

AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO MEDICAMENTO, DOSAGEM E TEMPO DE TRATAMENTO.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

EXIGÊNCIA DE INDICAÇÃO DO CORRETO TRATAMENTO.

DEFINIÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ENTE FEDERADO.

TEMA 1.234 STF.

REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO.

SEGURANÇA DENEGADA. (Remessa Necessária Cível - 0800006-66.2023.8.06.0117, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  04/09/2023, data da publicação:  05/09/2023)(grifos nossos);   APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE MERCADORIAS ENVIADAS EM BONIFICAÇÃO (DESCONTO INCONDICIONAL).

PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

ACOLHIMENTO.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO CARÁTER INCONDICIONAL DE TAL SAÍDA.

QUESTÃO CONTROVERTIDA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA.

NECESSIDADE DE DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DO ENTE ESTATAL CONHECIDOS E PROVIDOS.

SENTENÇA REFORMADA.

APELO DA IMPETRANTE PREJUDICADO. 1.

O cerne da questão controvertida consiste em verificar se a impetrante possui o direito líquido e certo de que não seja incluída na base de cálculo do ICMS a bonificação em mercadorias dada aos seus clientes e, consequentemente, de creditar ou compensar o valor indevidamente pago a este título nos últimos 05 (cinco) anos, acrescido de atualização monetária. 2.

Em seu apelo, o Estado do Ceará sustenta que as provas colacionadas aos fólios, pela impetrante, não são hábeis à comprovar a incondicionalidade da bonificação, fazendo-se, pois, imprescindível dilação probatória para aferição desta característica, providência que é incompatível com a via do Mandado de Segurança.

Com supedâneo nesta constatação, pugna pela extinção da contenda sem resolução do mérito. 3.

Primeiramente, insta salientar que o mandado de segurança consiste em uma ação de natureza constitucional, de viés eminentemente civil, consagrado no art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88 e regulamentado pela Lei nº 12.016/2009, que tem por escopo a tutela de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Ressalte-se que por direito líquido e certo, entende-se aquele que pode ser demonstrado de plano, mediante prova pré-constituída, independente de dilação probatória. 4.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em Recurso Especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS (REsp n.º 1.111.156/SP).

Conforme se extrai deste julgado, a não incidência do ICMS se justifica em razão das bonificações configurarem descontos incondicionais, em que o consumidor é beneficiado, sem qualquer contraprestação, com a redução do preço médio do produto, o que ocorre devido à remessa a maior de mercadorias sem custo.

Assim, observa-se que a não incidência do tributo depende, pois, da comprovação de que se trata de desconto incondicional. 5.

Tal demonstração inexiste nos autos, pois a qualidade de bonificação incondicional não é apreensível, de plano, por este Juízo, através das singelas notas fiscais de fls. 87/95.

Logo, tem-se que a parte impetrante não se desincumbiu do ônus probatório que legalmente lhe competia de demonstrar, por intermédio de prova pré-constituída exigida na via estreita do mandamus, que as bonificações foram incondicionais, de modo que a comprovação do fato alegado, na espécie, demandaria necessariamente dilação probatória, providência incompatível com o rito célere e sumaríssimo da ação mandamental.

Assim sendo, o acolhimento da preliminar invocada pelo ente estatal, com consequente denegação da segurança, é medida que se impõe. 6.

Com esse resultado, a apreciação do mérito do recurso da impetrante, consistente na declaração do seu direito de acrescer ao valor do ICMS recolhido indevidamente atualização monetária, resta prejudicada. 7.

Remessa necessária e Apelo do Estado do Ceará conhecidos e providos, reformando a sentença a quo para denegar a segurança requestada e julgar extinto o feito sem resolução do mérito, o que faço com fulcro no art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, inciso IV, do CPC, ante a inadequação da via processual eleita.

Recurso da impetrante prejudicado. (Apelação / Remessa Necessária - 0125333-68.2010.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  04/09/2023, data da publicação:  04/09/2023) (gn).    Repita-se que, por mais que o agravante tenha juntado, seja no MS, seja neste recurso, as cópias da documentação que ele afirma ter apresentado na data oportuna, como determinou o Edital do concurso, a razão para a sua inabilitação, foi a ausência de dois documentos, a saber, a declaração fornecida em papel timbrado por organização da sociedade civil, que esteja registrada no COMDICA há, pelo menos, 02 (dois) anos, e a cópia da Atal de Eleição da atual Diretoria da OSC.   Mesmo que o mandado de segurança pudesse ter sido aviado para discutir se os termos de Adesão ao trabalho voluntário, juntados por ele como documentos comprobatórios de sua experiência, seriam suficiente para a comprovação que exigiu o item 1.1.7.1, do Edital, resta a questão da ausência da cópia da Ata de Eleição da atual Diretoria da OSC, que somente poderia ser elidida por meio de abertura de instrução probatória, momento em que a autoridade coatora poderia juntar a documentação que fora apresentada pelo impetrante, para comprovar qual das partes teria razão.   E não adianta somente juntar a cópia, seja no mandado de segurança, ou mesmo neste agravo de instrumento, para comprovar que foram juntadas também na fase do concurso aberta para tanto, pois, em princípio os atos da Administração Pública ou daqueles investidos nessa função possuem presunção de validade, o que somente pode ser afastado por prova em contrário, cabendo ao Judiciário verificar, por meio de prova a ser feita durante a instrução probatória, se, de fato, houve a juntada da aludia cópia da ata de eleição da diretoria da OSC.   Portanto, uma vez que o debate não se restringe à capacidade ou não do termo de adesão ao trabalho voluntário ser suficiente para dar por cumprido o item 1.1.7.1, que trata da documentação que os candidatos deveriam ter juntado na fase II, restando elucidar a questão da ausência ou não da cópia da já referida ata de eleição, que o impetrante afirma que colacionou, mas que a Comissão afirma que não foi apresentada, tal situação necessita de fase probatória para ser dirimida, afastando a possibilidade de busca do direito do autor pela via do mandado de segurança.        Por essas razões, recebo o presente agravo na modalidade de instrumento, mas indefiro o pedido de efeito suspensivo.   Dê-se ciência ao agravante, na pessoa de seus advogados, por meio da imprensa oficial.

Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões, e após, determino a remessa dos autos à Procuradoria Geral da Justiça para emissão de parecer (art. 178, II, NCPC).

Oficie-se ao juiz competente, informando do teor desta decisão.   Cumpridas todas essas determinações e esgotados os prazos de resposta, com ou sem manifestação, voltem-me os autos conclusos para julgamento (art. 1.020, NCPC), com urgência.   Expedientes necessários.   Fortaleza, data e hora registradas no sistema.   Desembargador Francisco Gladyson Pontes Relator