TJCE - 3000426-79.2023.8.06.9000

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3000426-79.2023.8.06.9000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: EDSON DOUGLAS OLIVEIRA MOTA AGRAVADO: INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL, CULTURAL E ASSISTENCIAL NACIONAL e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do presente Agravo de Instrumento para dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. RELATÓRIO: VOTO: FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 3000426-79.2023.8.06.9000 AGRAVANTE: EDSON DOUGLAS OLIVEIRA MOTA AGRAVADO: IDECAN, ESTADO DO CEARA   EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DO JUÍZO DE ORIGEM QUE INDEFERIU TUTELA DE URGÊNCIA EM FAVOR DO AGRAVANTE.

CONCURSO PÚBLICO ESTADUAL.

ATO DE ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO DO CERTAME.

VAGAS RESERVADAS.

COTAS RACIAIS.

AUTODECLARAÇÃO DO REQUERENTE SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA.

VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO.

EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A INTERVENÇÃO JUDICIAL.

PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADOS.

REFORMA DA DECISÃO DE ORIGEM.

AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.     ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do presente Agravo de Instrumento para dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.   Fortaleza - CE, (data da assinatura digital).   ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza de Direito Relatora     RELATÓRIO   Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95, conheço do Agravo de Instrumento, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.   Trata-se de Agravo de Instrumento em que o autor Edson Douglas Oliveira Mota (ID 7394963) se insurge contra decisão interlocutória prolatada pelo pelo juízo da 2° Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, aduzindo que a decisão incorreu em erro na relação a alegação de que a eliminação do agravante no concurso não merece prosperar, por não ausência que caracterize sua fenotípica condição de pessoa negra/parda.   Pede a concessão de efeito ativo ao presente Agravo para determinar a suspensão dos efeitos da decisão da comissão de heteroidentificação, devendo o nome do Agravante ser incluído na lista de candidatos aprovados nas vagas reservadas a cotistas.   Proferi decisão, ID.7395516, deferindo o efeito ativo requerido.   Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões (ID 7628602).   Parecer Ministerial (ID.7605177) opinando pelo provimento do presente recurso, para que seja reformada a decisão interlocutória vergastada.   Eis o que importa relatar.   VOTO   Inicialmente, cumpre registrar que este agravo atende aos requisitos gerais de admissibilidade recursal, razão pela qual voto por seu conhecimento.   Empós, esclareço que a demanda ainda se encontra pendente de julgamento na origem, não cabendo, por isso, exprimir posicionamento sobre o mérito do pleito, para não configurar supressão de instância.   Deve-se discutir, nesta oportunidade, a possibilidade de manutenção ou de reforma da decisão interlocutória proferida nos autos originários, a qual indeferiu tutela provisória de urgência à parte autora / agravante nos termos já descritos, o que nos leva, inevitavelmente, à discussão a propósito da probabilidade do direito.   Assim sendo, necessário ingressar na análise quanto à presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, à luz dos dispositivos aplicáveis, em especial, o Art. 300 do Código de Processo Civil (a Lei nº 12.153/2009, em seu Art. 27, determina a aplicação subsidiária do CPC):   CPC, Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.   Nos termos do art. 300 do CPC, exige-se para admissibilidade do pleito de tutela antecipada provisória de urgência a cumulação de dois requisitos, nomeadamente: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.   Probabilidade do direito é a assimilação estatístico-jurídica das chances de êxito do promovente ao fim da demanda, analisada com base nos argumentos expendidos e nas provas carreadas aos autos até então.   Por sua vez, o perigo da demora, na oferta da prestação jurisdicional, revela-se pela probabilidade de dano imediato ou risco ao resulta útil do processo.   Pontuo que o perigo de dano deve mostrar-se certo, atual ou iminente, e grave, sob pena de banalização indesejável do instituto com a inversão do ônus processual tomada em decisões fundadas em cognição sumária.   Quanto ao efeito ativo pretendido, entendo que este há de ser concedido quando se verificar que da imediata produção de efeitos da decisão recorrida resulte risco de dano grave, de difícil ou de impossível reparação (periculum in mora), e desde que esteja demonstrado ser provável que o recurso venha a ser provido (fumus boni iuris).

A atribuição de efeito suspensivo ao recurso, pois, é uma modalidade de tutela de urgência, de natureza evidentemente cautelar, já que não antecipa o resultado a ser obtido com o julgamento do mérito do recurso, limitando-se a impedir que a decisão recorrida produza desde logo seus efeitos.   No entendimento de Cássio Scarpinella Bueno, "a concessão da "tutela de urgência" pressupõe: (a) probabilidade do direito; e (b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput).

São expressões redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora, respectivamente."   Como pressuposto negativo de averiguação do magistrado, a teor do disposto no art. 300, § 3º, do CPC, a medida não poderá ser concedida quando houver risco de irreversibilidade de seus efeitos, o que, em certos casos, deve ser encarado com ponderação, haja vista que o perigo de dano extremo e irreversível na demora do cumprimento da pretensão, somada à probabilidade do direito reclamado, pode tornar razoável a necessidade de deferimento da tutela provisória, ainda que se revele irreversível.   No caso apresentado nos autos, verifica-se que se encontram preenchidos concomitantemente os requisitos supradeclinados em favor do Agravante.   Explico.   Sobre o cerne da contenda, deve-se enfatizar que é pacífica a compreensão de que a intervenção do Judiciário na avaliação das provas e etapas de um concurso público somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade.   A esse respeito, confira-se precedente da Corte Suprema (sem grifos no original):   EMENTA.

Agravo regimental na reclamação.

Negativa de seguimento do recurso extraordinário pelo tribunal de origem com fundamento na sistemática da repercussão geral.

Teratologia nas razões de decidir proferidas pela autoridade reclamada.

RE nº 632.853/CE-RG.

Substituição da banca examinadora pelo Poder Judiciário.

Impossibilidade.

Precedentes.

Agravo regimental não provido. 1.

Não subsiste o agravo regimental quando inexiste ataque específico aos fundamentos do pronunciamento monocrático tido por merecedor de reforma, como consagrado no art. 317, § 1º, RISTF. 2.

Preenchido o requisito do art. 988, § 5º, II, do Código de Processo Civil, a Suprema Corte, excepcionalmente, pode admitir a reclamação constitucional com paradigma na repercussão geral, quando presente teratologia na aplicação do precedente obrigatório do STF, a saber, RE nº 632.853/CE-RG. 3.

No paradigma de repercussão geral, o STF excetuou a possibilidade de o Poder Judiciário proceder i) ao juízo de compatibilidade do conteúdo de questões de concurso como conteúdo programático previsto no edital do certame e ii) ao juízo de teratologia, ou seja, erro grosseiro, no gabarito apresentado em face do conteúdo exigido na prova. 4. É defeso ao Poder Judiciário alterar a nota atribuída ao candidato, substituindo-se à banca examinadora na avaliação da maior ou menor adequação da resposta do candidato ao conteúdo da matéria cobrada de acordo com o edital. 5.

Agravo regimental não provido. (STF - Rcl 26928 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018).   A matéria há muito foi pacificada pelo STF através do julgamento do REnº 632.853, submetido ao rito de Repercussão Geral, consoante se observa (grifou-se):   Recurso extraordinário com repercussão geral. 2.

Concurso público.

Correção de prova.

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes. 3.

Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Precedentes. 4.

Recurso extraordinário provido. (STF - RE 632853, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015).   O procedimento de heteroidentificação em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pelo agravado, de modo que não há ilegalidade em sua realização, mas não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte dos membros da Comissão.   Essa é a posição conforme a qual tem se orientado este Tribunal Alencarino, inclusive em sede de agravo de instrumento e de mandado de segurança, como se pode ver:   EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.

AFASTADA.

CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL.

EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS.

PROVAS CONTUNDENTES.

PODER JUDICIÁRIO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

EXCEPCIONALIDADE.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. 1.

O art. 52, parágrafo único, do CPC, ao conferir opções de lugares de aforamento da ação ao demandante, quando demandado o Estado, visa dar concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Preliminar de incompetência do juízo afastada. 2.

No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros.

Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3.

No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo).

Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4.

Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente as provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJ/CE, Agravo de Instrumento nº 0628924-66.2019.8.06.0000, 2ª Câmara de Direito Público, Rel.

Desembargador: FRANCISCO GLADYSON PONTES, data do julgamento: 26/05/2021, data da publicação: 26/05/2021).   EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO QUADRO DE PESSOAL DO TJCE.

EDITAL Nº 01/2019. INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO IMPETRANTE NA CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E PARDOS.

AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS.

VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.

GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO CANDIDATO. PRECEDENTES DO TJCE.

RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

Pretende o autor impugnar o ato da comissão do concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal deste Tribunal de Justiça (Edital n° 01/2019-TJCE) que, após a realização da entrevista de verificação da autodeclaração racial, indeferiu a inscrição do candidato na concorrência às vagas destinadas aos candidatos negros/pardos. 2.

A intervenção do Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade.

Tema de Repercussão Geral nº 485, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário." 3.

Quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, o Excelso Pretório assentou a legitimidade da adoção de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa.

Nessa linha, o Conselho Nacional de Justiça reconhece a possibilidade de a autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação das políticas públicas de ação afirmativa. 4.

No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que a resposta dada pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas.

Em lides assemelhadas, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo ora impugnado malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc.

III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie ("Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública"). Precedentes do TJCE. 5.

Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 6. Segurança concedida, no sentido determinar a anulação do ato administrativo que desclassificou o impetrante da fase de avaliação dos candidatos às vagas destinadas a pessoas negras/pardas (item 8 do edital de abertura), garantindo-se a reserva de sua vaga, até que ocorra o trânsito em julgado da presente decisão, caso figure entre os aprovados ao final do concurso, com atenção à ordem classificatória. (TJ/CE, Mandado de Segurança Cível nº 0620787-61.2020.8.06.0000, Órgão Especial, Rel.

Desembargador: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, data do julgamento: 05/11/2020, data da publicação: 05/11/2020).   O Agravante, após sua eliminação decorrente do parecer desfavorável da comissão de heteroidentificação, ingressou com recurso administrativo, o qual foi indeferido, consoante infere-se da leitura da peça, aparentemente sem motivação idônea.

Ao que consta, a resposta da banca examinadora limitou-se ao seguinte:   "RECURSO INDEFERIDO A Banca Examinadora ao analisar as razões recursais, informa que não assiste razão à parte recorrente pois, Observando o fenótipo do candidato, tais como cor da pele (sem artifícios); e/ou textura dos cabelos (sem artifícios); e/ou fisionomia;, não o reconhecemos como pessoa negra (preta ou parda).

A referida comissão fundamenta-se em características fenotípicas (aspectos observáveis) como: cor da pele, tipo de cabelo, formato do nariz, lábios e rosto.

Características que, em conjunto, atribuem à pessoa a aparência racial negra.

As cotas raciais para pessoas negras são um tipo de ação afirmativa que visa a inclusão dessa população como forma de diminuir as desvantagens e discriminações históricas e presentes sofridas." (ID 7394968).   Note-se, ademais, que o agravante, prima facie, demonstra ter características fenotípicas que indicam seu enquadramento como pessoa negra/parda, ou que, pelo menos, justificariam substancialmente sua autodeclaração (ID 57196255 dos autos principais), não havendo clareza nem especificidade quanto à decisão da Comissão em relação aos motivos, ou critérios objetivos, pelos quais não foi o candidato considerado negro/pardo e, assim, excluído do certame.   Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em esvaziamento do princípio na Inafastabilidade da jurisdição, inciso XXXV do Art. 5º da CF/88 ora em apreço, em função do risco de perecimento fático do direito.   Encontra-se presente, neste caso, a excepcionalidade apta a justificar a atuação do Judiciário, pela congruência dos elementos de probabilidade do direito, perigo da demora, perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como pela inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos desta decisão.   Ante o exposto, voto por CONHECER do presente agravo de instrumento, para DAR-LHE PROVIMENTO, de modo a, reafirmando a decisão interlocutória proferida - ID.7395516, CONCEDER a tutela provisória recursal pleiteada pelo agravante, determinando a suspensão da decisão da comissão de heteroidentificação e possibilitando-lhe, conforme a ordem de classificação, avançar sub judice nas demais etapas do certame público, em igualdade de condições com os(as) demais candidatos(as) das listagens dos candidatos cotistas, tendo suas notas finais apuradas de acordo com os critérios de aferição postos no edital do certame, mas condicionando sua nomeação e posse, na eventualidade de aprovação, ao trânsito em julgado da ação principal.   Sem custas e honorários.   (Local e data da assinatura digital).   Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).   ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza Relatora     

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 3000426-79.2023.8.06.9000 AGRAVANTE: EDSON DOUGLAS OLIVEIRA MOTA AGRAVADO: INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL, CULTURAL E ASSISTENCIAL NACIONAL, ESTADO DO CEARA DESPACHO Inclua-se o presente processo na pauta de julgamento da sessão do mês de Novembro de 2023.

Faculto aos interessados, conforme Resolução nº 08/2018 do Tribunal Pleno do TJCE, manifestação em cinco dias de eventual oposição ao julgamento virtual.

Intimem-se.

Publique-se.

Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA  Juíza Relatora  

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA  ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 3000426-79.2023.8.06.9000 AGRAVANTE: EDSON DOUGLAS OLIVEIRA MOTA AGRAVADO: ESTADO DO CEARÁ e INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL, CULTURAL E ASSISTENCIAL NACIONAL     DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito ativo (ID 7394963), interposto por Edson Douglas Oliveira Mota, irresignado com decisão interlocutória (ID 59441392) dos autos nº 3014210-57.2023.8.06.0001 proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que não concedeu tutela provisória de urgência, em favor do ora agravante, nestes termos:   "Desse modo, a parte autora não se desincumbiu de demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-la no grupo do sistema de cotas para pessoas negras (pretas ou pardas).

Por fim, somente através do devido processo legal é que se poderá, pesando argumentações positivas e contrárias, decidir sobre a matéria em questão, dirimindo dúvidas e podando eventuais injustiças, ou seja, o caso em tablado apresenta todos os contornos para uma resolução de mérito.

Em face do exposto, INDEFIRO o pedido de Tutela de Urgência requerido, até ulterior decisão deste Juízo."   O agravante alega que se inscreveu no concurso público para provimento das vagas para o cargo de 2º Tenente de Quadro de Oficiais Combatentes da Polícia Militar - QOPM da PMCE e que optou por concorrer às vagas destinadas as cotas raciais, na condição de negro/pardo, contudo não teve a sua condição de negro/pardo reconhecida pele comissão de heteroidentificação. Discorre que o ato da Banca Examinadora ao eliminá-lo do certame padece de vício de motivação, visto que se mostrou genérica e sem fundamentação. Pugna pela concessão de efeito ativo ao presente agravo e, em definitivo, por seu provimento, com a reforma da decisão interlocutória.   É o breve relato.

Decido.   Registro que, não obstante o agravante tenha esposado, em seus argumentos, muito do mérito da ação principal, a demanda ainda se encontra pendente de julgamento na origem, não cabendo, por isso, exprimir posicionamento sobre o julgamento definitivo do pleito, para não configurar supressão de instância.

Neste momento, cumpre-me apenas avaliar se deve ser atribuído efeito ativo ao presente agravo, a fim de reformar a decisão vergastada, nos termos do inciso I do Art. 1.019 do CPC.

CPC, Art. 1.019. (...) I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (...).   O caso, então, deverá ser analisado à luz dos dispositivos referentes à concessão de tutela provisória de urgência, em especial, o Art. 300 do CPC (a Lei nº 12.153/2009, em seu Art. 27, determina a aplicação subsidiária do CPC):   CPC, Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.   Ainda, em se tratando de ação que tramita pelo rito dos Juizados Especiais, dever-se-á atentar ao disposto na lei específica (Lei nº 12.153/2009):   Art. 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação.   Há de se analisar cada caso com cautela, pois há hipóteses em que, sendo verificados os requisitos autorizadores, deve-se conceder a tutela de urgência.

Após detida análise dos autos, portanto, não vislumbrei que exista nem teratologia da decisão de origem, a qual foi devidamente fundamentada, com referência específica às razões da concessão da tutela, nem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, quanto à tutela de urgência deferida e a imediata produção de seus efeitos.   CPC, Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.   No caso apresentado nos autos, verifica-se que se encontram preenchidos concomitantemente os requisitos supradeclinados em favor do Agravante.

Explico.   Note-se que não houve clareza nem especificidade quanto à decisão da banca examinadora em relação aos motivos de não ser considerado pardo e, assim, excluído da condição de cotista no certame.

O procedimento de heteroidentificação, em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pelo agravado, de modo que não há ilegalidade em sua realização, mas não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte dos membros da Comissão.

Essa é a posição conforme a qual tem se orientado este Tribunal Alencarino, inclusive em sede de agravo de instrumento e de mandado de segurança, como se pode ver: EMENTA: AGRAVO.

DECISÃO QUE CONCEDEU LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO.

VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DE COTISTA.

AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.

METODOLOGIA NÃO INFORMADA.

COMISSÃO QUE RESPONDEU DE FORMA GENÉRICA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Com efeito, a Administração Pública deve reger seus atos de acordo com os princípios constitucionais, dentre os quais o da vinculação ao instrumento editalício, que confere aos participantes do certame a adoção de todas as providências exigidas. 2.

Dito isto, observa-se que, pelos documentos juntados aos autos, conclui-se que há previsão editalícia para que os candidatos aprovados sejam, no prazo estipulado, convocados para entrevista com o fito de se verificar se o candidato se enquadra no fenótipo declarado, conforme se depreende do item 8.4 do edital, senão veja-se: 8.4 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que não forem eliminados do concurso, serão convocados por meio de Edital de convocação, que será disponibilizado oportunamente no endereço eletrônico www.fgv.br/fgvprojetos/concursos/tjce2019, para entrevista, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos candidatos, por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito. (Negrito nosso) 8.4.1 A entrevista será realizada na cidade de Fortaleza/CE por uma comissão a ser instituída pela FGV para esse fim. 8.4.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem8.4.1. 8.4.3 A convocação para avaliação da condição de candidato negro será publicada oportunamente após o resultado do concurso. 3.

Convém salientar que o Supremo Tribunal Federal considerou legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para aferição da condição de cotista, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa. (ADC 41/DF, Rel, Ministro Roberto Barroso). 4.

No presente caso, a Comissão de Verificação recusou a autodeclaração firmada pelo impetrante, sob o fundamento de que seu fenótipo não seria de uma pessoa parda, conforme o disposto no Edital 01/2019 do Cargo de Técnico Judiciário Área Judiciária. 5.

Registre-se que referida Comissão realizou entrevista com o agravado e analisou documentos, concluindo que o candidato não apresentava traço fenótipo de negro ou pardo, porquanto seriam desimportantes as respostas dadas pelos candidatos para fins de determinação de seu reconhecimento ou não enquanto pessoa parda. 6.

Depreende-se, pois, que a resposta dada pela Banca Recursal foi genérica, abstrata, padrão, ou seja, imprecisa, amparando-se tão somente em critérios subjetivos, na medida em que se utilizou, unicamente, do entendimento pessoal de seus integrantes para determinar qual pessoa se enquadraria ou não na condição de cotista, não obstante fosse possível utilizar a escala Fitzpatrick para aferir, de forma objetiva, as características do candidato. 7.

Como bem ressaltou a Procuradora da República Mariane Guimarães de Mello Oliveira, no parecer exarado no processo de nº 10011818-48.201.4.01.35000, a escala Fitzpatrick é a forma objetiva para se aferir se o candidato possui as características fenotípicas para ser enquadrado como cotista, senão veja-se: O candidato que não possui tais características fenotípicas não pode beneficiar-se da política afirmativa de cotas, assegurando-se, desse modo, a isonomia entre os concorrentes e a lisura dos processos seletivos realizados pelas universidades públicas.

A escala de Fitzpatrick, desenvolvida em 1975 pelo dermatologista Thomas Fitzpatrick, da Escola de Medicina de Harvard, demonstra que há seis fenótipos, que variam de pele muito clara a muito escura.

Salienta que a pele clara e morena pode sofrer alteração de cor emvirtude de exposição solar.

Assim, somente podem ser considerados pardos e negros, para os fins de obtenção de cota, os de pele escura e muito escura.

Ademais, outros critérios fenotípicos como cor dos olhos, formato do nariz e tipo de cabelo também são levados em consideração nessa análise. 8.

Assim, vislumbra-se que a dimensão substancial do princípio do contraditório, previsto no art. 5º, LV, Constituição, foi maculado pela decisão da Banca Recursal, porquanto não informou ao candidato qual metodologia foi utilizada para se aferir a sua qualidade de cotista, além de não ter levado em consideração os seus argumentos. 9.

Em sua obra o Min.

Gilmar Mendes assim definiu o princípio do contraditório: Há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo.

Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar - como bem anota Pontes de Miranda é uma pretensão à tutela jurídica.

Não é outra a avaliação do tem no direito constitucional comparado.

Apreciando o chamado "Anspruch auf retchliches Gehör" (pretensão à tutela jurídica) no Direito alemão, assinala a Corte Constitucional que essa pretensão envolve não só mo direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar.

Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: - direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária os atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; - direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; - direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas.

Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador, que corresponde, obviamente, ao dever do juiz de a eles conferir atenção, pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento, como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas. (Mendes, Gilmar Ferreira.

Curso de Direito Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco 3.ed.

Rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2008, p. 547-548). (Negrito nosso). 10.

Nessa linha, depreende-se que a dimensão substancial do princípio do contraditório não fora observada pela Comissão de Verificação, uma vez que não informou ao candidato qual metodologia foi utilizada para se aferir a sua qualidade de cotista, ou sequer contemplou as razões do recorrido, motivo pelo qual restou configurada fumaça do bom direito no writ. 11.

Ademais, o periculum in mora restou presente, em decorrência da preterição do agravado na convocação para nomeação e posse do concurso público. 12.

Registre-se, por oportuno, que aqui não se está a interferir no mérito administrativo da conduta estatal, mas tão somente se fazendo o controle de legalidade, sendo possível, pois, o Poder Judiciário se imiscuir nessa seara. 13.

Em sendo assim, diante da probabilidade jurídica do direito alegado, bem como o perigo da demora comprovada, hei por bem manter a medida precária deferida em sede de mandado de segurança. 14.

Agravo conhecido e improvido. (TJ/CE, Agravo Interno Cível nº 0620097-32.2020.8.06.0000, Órgão Especial, Rel.

Desembargador: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, data do julgamento: 03/09/2020, data da publicação: 08/09/2020).   Note-se que cabe ao Judiciário, evidentemente sem interferir nas decisões tipicamente políticas e na discricionariedade propriamente dita da Administração Pública, sob pena de malferir o princípio constitucional da separação dos poderes, averiguar os critérios de legalidade e constitucionalidades adotadas no certame do qual participou o agravado.   Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em esvaziamento do princípio na inafastabilidade da jurisdição inciso XXXV do Art. 5º da CF/88:   CF/88, Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...).   Consigno que a Lei Federal nº 12.990/2014, ao reservar para os negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, assim dispôs:   Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.   Com efeito, a leitura do comando normativo revela que o legislador, ao implementar a política afirmativa, legitimou o critério da autodeclaração para fins de concursos públicos, mas, ao mesmo tempo, possibilitou a aferição da veracidade das informações prestadas pelos pretensos candidatos às vagas reservadas aos pretos ou pardos, silenciando, contudo, no que se refere ao critério norteador desse mecanismo de controle.

O instrumento regente deste certame elegeu como mecanismo de controle da autodeclaração, o método da heteroidentificação (identificação por terceiros), cuja compatibilidade com a Constituição já foi atestada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 186/DF (Relator Min.

Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012).

No caso do autor, o sistema de identificação empregado observa, no que cabível, os critérios acima propostos, visto que a avaliação pela comissão foi levada a efeito após a auto identificação do candidato e pauta-se em critérios fenotípicos, e não de acordo com ascendência.

Logo, o fato de o Agravante ter se autodeclarado negro ou pardo não enseja a dedução de que há falseamento da verdade, caso a banca examinadora entenda que o candidato não se qualifique como cotista.

Outrossim, o parecer da banca embasaria apenas a eliminação do autor da lista de cotistas, sendo absolutamente imprestável para promover sua eliminação também da lista de concorrência ampla.

Ora, a eliminação da lista de concorrência ampla somente poderia ocorrer diante da constatação de que o candidato teria, dolosamente, falseado a verdade, tendo apresentado uma autodeclaração falsa (Lei 12.990/2014, art.2º, parágrafo único).

Sob este aspecto, portanto, se me afigura nula a decisão que excluiu o autor da lista dos candidatos de ampla concorrência, aprovados no certame.

Ademais, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, no caso ora em apreço, em função do risco de perecimento fático do direito.

Encontra-se presente, neste caso, a excepcionalidade apta a justificar a atuação do Judiciário, pela congruência dos elementos de probabilidade do direito, perigo da demora, perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como pela inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos desta decisão.   Ante o exposto, defiro o efeito ativo para determinar ao INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL, CULTURAL E ASSISTENCIAL NACIONAL (IDECAN) e ao Estado do Ceará a reinclusão do autor Edson Douglas Oliveira Mota, no concurso público da Polícia Militar do Estado do Ceará - PMCE, regido pelo Edital nº 001/2022, ao cargo de 2º Tenente de Quadro de Oficiais Combatentes da Polícia Militar - QOPM, possibilitando-o, em caso de êxito, avançar sub judice nas demais etapas da disputa pública, em igualdade de condições com os(as) demais candidatos(as) das listagens dos candidatos cotistas e da ampla concorrência, tendo suas notas finais apuradas de acordo com critérios de aferição postos no edital do certame, mas condicionando sua nomeação e posse, se o caso de aprovação, ao trânsito em julgado da decisão final proferida nestes autos.   Fica dispensada a apresentação da documentação exigida, por se tratar de processo eletrônico, conforme Art. 1.017, §5º, do CPC.   Notifique-se o juízo de origem sobre o teor da presente decisão (inciso I do Art. 1.019 do CPC).   Intime-se o agravado para contrarrazões, no prazo de quinze dias, na forma do disposto no inciso II do Art. 1.019 do CPC.   Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, para emitir parecer, no prazo de quinze dias (inciso III do Art. 1.019 do CPC).   Expedientes necessários.  Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).

Ana Paula Feitosa Oliveira Juíza Relatora