TJCE - 0222246-92.2022.8.06.0001

       PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: (85) 3492 8017 E-mail: [email protected]     Processo nº:0222246-92.2022.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] LITISCONSORTE: SMK MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA LITISCONSORTE: Subsecretário da Secretária Executiva da Receita e outros   SENTENÇA   Vistos em inspeção interna 2023, de acordo com a Portaria nº 01/2023, publicada em 27 de junho de 2023.      Tratam-se os autos de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por SMK Medicamentos Especiais LTDA, em face da suposta autoridade coatora, qual seja, o Subsecretário da Secretaria Executiva da Receita.    Alega a impetrante (e-doc. 1, id. 45529007) possuir direito de que o ICMS-DIFAL somente pode ser exigido a partir de 01 de janeiro de 2023, em observância (i) das regras constitucionais de anterioridade (nonagesimal e de exercício), (ii) e da expressa determinação do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.    Liminarmente, pois, requer que a autoridade impetrada se abstenha de exigir do Impetrante o pagamento do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022, ou, alternativamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

No mérito, a confirmação liminar para que seja reconhecida o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL realizadas no curso do ano-calendário de 2022, assim como a restituição do que eventualmente foi pago a maior.    Junto à inicial foram colacionados documentos empresariais (e-doc. 3 e 4, id. 45529009 e id. 45529010) e Cadastro de Contribuintes de ICMS (e-doc. 5, id. 45529011).    Mandado de segurança impetrado em 24 de março de 2022.    Nada obstante, o juiz que então respondia por esta unidade judiciária, reiteradamente, postergou apreciação do pleito de liminar, condicionando-o à comprovação de que os advogados subscritores da inicial não possuíssem mais de cinco processos anuais no Ceará, vez que sua inscrição na OAB é de outro Estado (e-doc. 11, id 45529001; e-doc. 18, id 45528979; e-doc. 24, id 45528997; e-doc. 28, id 45528987; e-doc. 33, id 45528984).    Decisão interlocutória (e-doc. 41, id. 58629913) em que foi indeferida o pedido liminar, tendo em vista a ausência de efetivo risco ou dano suportado em razão do mandado de segurança ter sido impetrado quando sequer decorridos 90 dias da publicação da norma em discussão, sem qualquer recolhimento irregular de ICMS-DIFAL.    Notificado o Subsecretário da Secretaria Executiva da Receita do Estado do Ceará (e-doc. 42, id. 58732534), o mesmo quedou-se inerte.    Manifestação do Estado do Ceará (e-doc. 46, id. 58882177) em que alega, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito em face de ADI's em curso; inadequação da via eleita; pretensão de cunho genérico; evento futuro e abstrato; ausência de direito líquido e certo; impossibilidade de dilação probatória.

No mérito, aduz a inocorrência de instituição de novo tributo, pois há uma mera redistribuição da exação já existente; a suspensão dos efeitos das Leis Estaduais que instituíram o ICMS-DIFAL por julgamento do STF; da inconstitucionalidade da referência da LC nº 190/2022 ao art. 150 da CF/88; e, a impossibilidade de se conferir ao art. 3° da LC n.º 190/2022 a interpretação de anterioridade nonagesimal.

Pugna, por fim, pela denegação da segurança.    Instado a opinar, o Ministério Público (e-doc. 48, id. 56672520) manifestou-se pela concessão parcial da segurança, e, quanto à restituição de valores, opinou pela denegação, em razão do mandamus não ser substituto de ação de cobrança.    Vieram-me os autos conclusos.    É o relatório.    Preliminarmente, pretende o Estado do Ceará, a suspensão do presente feito diante da existência das ADI 7.066/DF e ADI 7070/DF, em curso no Supremo Tribunal Federal questionando a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 190/2022.

No entanto, em consulta ao andamento das citadas ações, junto ao site do Pretório Excelso, não se vislumbra determinação do sobrestamento dos feitos no primeiro grau de jurisdição.

Desse modo, rejeito o pedido do Estado do Ceará.    Rejeito, pois, tal pleito de suspensão.    Ainda em sede preliminar, argumenta o Estado do Ceará a inadequação da via eleita, haja vista a pretensão de cunho genérico, considerando o evento futuro e abstrato.    Contudo, há que se lembrar que o mandado de segurança também é dotado de caráter preventivo, sendo plenamente cabível quando a parte impetrante se sentir ameaçada de sofrer a ilegalidade ou abuso de poder.

Uma vez ultrapassado o prazo de 90 (noventa) trazidos na Lei Complementar nº 190/2022, surge o risco de tributação, na visão da impetrante, razão pela qual admito o Mandado de Segurança na via preventiva e indefiro, portanto, a preliminar requestada.    Afasto, pois a preliminar aventada.    Por fim, aduziu o Estado do Ceará, em sede preliminar não se tratar de matéria cujo tema desafiasse direito líquido e certo.

Melhor sorte não lhe assiste, visto que o TJCE tem admitido o fundo de direito como a ser discutido, meritoriamente, pela via mandamental.

Vejamos:    AGRAVO INTERNO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 APENAS REGULAMENTANDO A COBRANÇA DE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL (LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015).

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA SOMENTE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA C). PRECEDENTES DAS 03 (TRÊS) CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado com o fim de obter o reconhecimento do direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Ceará. 2.

Desde o advento da EC nº 87/2015, para as operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, deve ser adotada apenas a 'alíquota interestadual', independentemente da condição do consumidor final (contribuinte ou não do imposto). 3.

Assim, para o cálculo do ICMS em tal caso, deverá ser aplicada, a priori, a 'alíquota interestadual' em favor do Estado de origem.

Já o Estado de destino, por sua vez, terá direito apenas ao recolhimento de eventual diferença apurada, posteriormente, entre a sua ¿alíquota interna¿ (maior) e a ¿alíquota interestadual¿ (menor). 4.

Ademais, ainda de acordo com inciso VIII do § 2º do art. 155 da CF/88 (incluído pela EC nº 87/2015), o recolhimento dessa diferença de alíquotas ficará sob a responsabilidade do destinatário da mercadoria, quando este for contribuinte do imposto, ou caso contrário, do remetente. 5.

O fato é que a EC nº 87/2015, neste ponto, alterou substancialmente a sistemática de recolhimento do ICMS, criando, inclusive, uma nova relação tributária até então inexistente, entre o remetente da mercadoria (contribuinte) e o Estado em que localizado seu destinatário.

Consequentemente, só lei complementar editada pela União poderia estabelecer as normas gerais sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, por força do art. 146, inciso III, da CF/88. 6.

Não por outra razão, o STF, em sede de Repercussão Geral, definiu que 'a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.' (Tema nº 1.093). 7.

Ocorre que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente do STF, mas também estabelecida, em seu art. 3º, uma outra condição, para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS-DIFAL. 8.

Bem por isso, não há que se falar aqui em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea 'b'), até porque, como foi explicado, a União apenas editou normas gerais sobre o tributo (ICMS-DIFAL) anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 9.

Assim, a efetiva instituição do ICMS-DIFAL, na esfera local, ocorreu com a Lei Estadual nº 15.863/2015, para a qual tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício foram devidamente respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes. 10.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (Agravo Interno Cível - 0206962-44.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  19/06/2023, data da publicação:  19/06/2023)    Superada, também, a dita preliminar, passo à análise meritória.    A presente controvérsia jurídica consiste em definir se a Lei Complementar n.º 190/22 se traduz em instituição/majoração de tributo a requerer a incidência do princípio da anterioridade na modalidade nonagesimal, anual ou ambas.

Em outras palavras, se a eficácia da LC ocorre na sua data da publicação, decorridos noventa dias da sua publicação ou apenas em 1º de janeiro de 2023, quando se inicia novo exercício fiscal.

A respeito do tema, cumpre-me, pois, tecer breves considerações iniciais.    Em 2015 foi aprovada a Emenda Constitucional n.º 87, que alterou o inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição Federal.

Nesse instante, os representantes dos estados-membros em questões fazendárias, reunidos no CONFAZ, interpretaram, de forma contrária ao preceituado no art. 146 da CF/88, que o texto aprovado era autoaplicável pela clareza e riqueza de detalhes e prescindia de regulamentação por via de lei complementar.

Desta feita, firmaram o Convênio ICMS n.º 93/2015 e implementaram a cobrança do referido tributo.    Referido Convênio, todavia, foi objeto de controle de constitucionalidade concentrado (ADI n.º 5.469/DF) e difuso (RE n.º 1.287.019) em que se requereu a declaração de inconstitucionalidade de cláusulas relativas ao ICMS-DIFAL.

Julgada procedente a declaração de inconstitucionalidade requestada, julgou-se reservada à Lei Complementar tal matéria, com efeitos da decisão modulados para alcançar fatos geradores a transcorrer a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo permitida a cobrança de ICMS-DIFAL até o final do ano de 2021.    Houve intensa mobilização do Congresso Nacional na tentativa de votação e aprovação do Projeto de Lei Complementar n.º 32/2021, regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL, o que efetivamente ocorreu em 20/12/2021.

Contudo, a sanção presidencial ocorrera apenas em 04 de janeiro de 2022, com publicação no dia seguinte, originando assim a LC n.º 190/2022.    Importa atentar que a Lei Complementar n.º 190/2022 (publicada em 05 de janeiro de 2022), somente passaria a viger decorridos 90 (noventa) dias da data da sua publicação, em obediência ao art. 3º da própria norma.

Logo, referida diferença de alíquotas apenas surtiria efeitos após nos primeiros dias de abril de 2022.    Lembre-se que o presente mandado fora impetrado em 24 de março de 2022.

A partir de 05 de abril de 2022, no entender deste julgador, já seria possível a cobrança do ICMS-DIFAL.

Explico.    Ocorre que, em consonância o entendimento veiculado pelo Tribunal de Justiça cearense não há necessidade de observância ao princípio da anterioridade de exercício para cobrança do ICMS-DIFAL, a dizer:    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O ANO DE 2022.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

LC nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE NOVO MECANISMO DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS, NÃO CRIANDO OU MAJORANDO TRIBUTO.

ALEGADAS OMISSÕES NO JULGADO.

INEXISTÊNCIA.

DECISUM EMBARGADO COMPLETO, NÍTIDO E FUNDAMENTADO.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (Embargos de Declaração Cível - 0228991-88.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  28/06/2023, data da publicação:  28/06/2023)    APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Sabe-se que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea "b", da CF/88; 2.

A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu a cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria, destinadas a consumidor final não contribuinte, mas apenas estabeleceu normas gerais para regulamentação da referida exação, de forma que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual, mas tão somente à anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art. 3º da LC nº 190/2022; 3.

Apelação Cível conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível, (Apelação Cível - 0217931-21.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  31/05/2023, data da publicação:  05/06/2023)    TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO.

ICMS-DIFAL.

COBRANÇA POSSÍVEL, OBSERVADA A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

PRECEDENTES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJCE.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA 1- A decisão monocrática aplicou precedentes iterativos do Tribunal de Justiça do Ceará, firmados nos casos de cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022. 2- Observando-se o voto condutor do RE 1287019, o qual fixou a tese em repercussão geral do Tema 1093, é possível entender que o STF considerou as leis estaduais válidas, mas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar.

Assim, verifica-se que as leis estaduais seriam válidas, mas com a eficácia condicionada à edição de lei complementar, tendo o STF apenas estabelecido um requisito para a eficácia da lei. 3- Após a referida orientação, adveio Lei Complementar nº. 190/2022, em que o Poder Legislativo fixou outro requisito para a eficácia da cobrança do ICMS-DIFAL, a saber: a observação, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea ¿c¿ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, qual seja, a ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ou noventena.

Esse é o entendimento consolidado das Cãmaras de Direito Público do TJCE. 4- A monocrática agravada expõs adequada fundamentação, com amparo em precedentes reiterados, para decidir o recurso de apelação.

Súmula 568/STJ. 5- Agravo interno conhecido e desprovido. (Agravo Interno Cível - 0638865-35.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  29/05/2023, data da publicação:  29/05/2023)    AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL ATÉ O DIA 1º/01/2023.

IMPOSSIBILIDADE.

EC Nº 87/15 E RE Nº 1.287.019/DF (TEMA Nº 1093).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

VALIDADE RECONHECIA PELO STF.

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. 1.

A questão discutida nos autos consiste em verificar a possibilidade de suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) sobre as operações interestaduais realizadas pela parte agravante envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado do Ceará, até o dia 1º/01/2023, por força da Lei Complementar Nacional nº 190/2022. 2.

O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, entendeu ser necessário, para a cobrança do ICMS-DIFAL após a EC nº 87/15, a edição de lei complementar veiculando normas gerais sobre o imposto.

Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC nº 87/15, o STF assentou, ainda, que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF seriam válidas, porém ineficazes até a edição da respectiva lei nacional. 3.

Em virtude disso, no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo, à luz do que preconiza o disposto no art. 146, inciso III, da CF, apenas normas gerais sobre o ICMS-DIFAL, nada falando sobre a sua sujeição ao princípio da anterioridade anual. 4.

No âmbito do Estado do Ceará, a Lei Estadual nº 15.863/2015, editada após a EC nº 87/2015, com o objetivo de regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL no Estado, alterou dispositivos da lei que dispõe sobre o ICMS (Lei nº 12.670/1996), prevendo, inclusive, em seu art. 5º, que a lei entraria em vigor a partir de 1º de janeiro de 2016.

Dessa forma, considerando que legislação que garantiu a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Ceará, ainda em 2015, respeitou o princípio da anterioridade anual, mostra-se desnecessário o Fisco Estadual ter que aguardar até 2023 para exigir o diferencial de alíquotas do ICMS, especialmente quando, devidamente validada pelo STF (Tema nº 1.093), sua eficácia jurídica, antes suspensa, voltou a produzir efeitos após a edição da LC nº 190/2022, mais precisamente em 05/04/2022. 5.

Desta feita, ausente o requisito da probabilidade do direito, resta inconteste a manutenção do indeferimento liminar do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. 6.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (Agravo de Instrumento - 0634819-03.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  22/05/2023, data da publicação:  22/05/2023)    PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

EC Nº 87/2015 ¿ VALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, COM EFICÁCIA CONDICIONADA À EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022.

TEMA 1093/STF.

OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 90 DIAS (ART. 3º, LC 190//22).

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.1.

Da análise do caso, verifica-se que não se está diante da criação de um novo imposto ou da majoração de um já existente, inexistindo a violação do princípio da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea ''b''), cabível apenas o prazo de 90 (noventa) dias para a adaptação dos entes arrecadadores, conforme o disposto no art. 3º da LC190/22. 2.

O Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.093) fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe a edição de lei complementar para viabilizar a implementação das disposições da Emenda Constitucional nº 87/2015. 3.

Recurso conhecido e improvido. (Agravo Interno Cível - 0220513-91.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 15/03/2023, data da publicação: 15/03/2023)    DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O ANO DE 2022, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

LC nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE NOVO MECANISMO DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS, NÃO CRIANDO OU MAJORANDO TRIBUTO.

RECURSO DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença que denegou a segurança pleiteada na ação mandamental impetrada contra ato atribuído ao Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará. 2.

A parte apelante defende ser inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL ainda no exercício de 2022, haja vista a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal, de modo que a Lei Complementar 190/2022 somente poderá produzir efeitos de 1º de janeiro de 2023 em diante. 3.

A partir da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o § 2º do art. 155 da Carta Magna de 1988 e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o DIFAL passou a ser exigido nas hipóteses do adquirente ser consumidor final, seja ele contribuinte ou não.

Em razão disso, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 93/2015, que Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Não houve, entretanto, a edição de lei complementar para regulamentar a sistemática do DIFAL, conforme exigido pelo art. 146, III, da Constituição Federal. 4.

Nesse aspecto, a Corte Suprema, no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469, Tema 1093, em regime de repercussão geral, fixou tese no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".5.

A fim de atender à referida exigência, a União editou a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, que "Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto".6.

Conforme previsto em seu art. 3º, a referida lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata da anterioridade nonagesimal, já expressa na própria norma. 7. Quanto à anterioridade anual, reclamada pela parte recorrente, entende-se que a LC nº 190/2022 apenas estabelece novo mecanismo de repartição de receitas, não criando ou majorando tributo.

Assim, não há a necessidade de observância ao art. 150, III, "b", que se refere apenas à instituição e aumento de tributo. 8.

Acerca da matéria, ao apreciar o pedido liminar deduzido pelo Governador do Estado do Ceará nos autos da ADI 7.078/CE, o Ministro Alexandre de Morais, em decisão proferida aos 17 de maio do corrente ano, entendeu que a referida lei complementar não está sujeita ao princípio da anterioridade, porquanto não criou e nem majorou tributo, mesmo que de forma indireta.9.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (Apelação / Remessa Necessária - 0224820-88.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 15/03/2023, data da publicação: 15/03/2023)    Isso se dá porque, em verdade, entendo que a LC n.º 190/22 resguardou sua aplicação ao prazo de 90 dias, remetendo ao texto constitucional por atecnia legislativa, sem, contudo, tratar-se de anterioridade nonagesimal constitucional, e sim, de mera vacatio legis voltada à vigência da norma.    Entendo mais.

A LC nº. 190/2022 apenas estabelece novo mecanismo de repartição de receitas para fins de melhor distribuição de receitas tributárias em busca de um equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas, prestigiando assim o equilíbrio federativo, não criando ou majorando tributo, não rendendo observância ao princípio da anterioridade do exercício.    Desta forma, a melhor interpretação que se deva promover diante do prazo concedido pelo legislador nacional é que se trata de período necessário às adaptações práticas normatizadas pela LC n.º 190/22.    O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente assim entendeu acerca de discussões que tangenciam a temática:    Direito tributário.

Ação direta de inconstitucionalidade.

ICMS.

Operações interestaduais para consumidor final não contribuinte.

Diferencial de alíquota.

Art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022.

Compatibilidade com o art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 1.

O § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto.2.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais.3.

O critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas. 4.

Pedidos formulados na presente ação direta improcedentes. 5.

Proponho a fixação da seguinte tese: "É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.". (STF - ADI: 7158 DF, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 07/02/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 09-02-2023 PUBLIC 10-02-2023)    Frise-se que findo o prazo de 90 dias exigido pela LC nº 190/2022 há possibilidade e exigência da referida diferença de alíquota em face do ICMS-DIFAL.    Reconhece-se, portanto, que seria indevido o recolhimento a título de ICMS-DIFAL antes de exaurido o prazo de 90 dias, o que não é o caso dos autos já que impetrado em 24 de março de 2022. Ocorre que, depois de decorrido o prazo de 90 dias, o ICMS-DIFAL já pode ser cobrado, na visão deste juízo, a partir de 05 de abril de 2022.    Assim, o pleito autoral de não realizar o pagamento dos tributos referentes ao ICMS-DIFAL no período posterior aos 90 dias de vacatio legis e anterior ao exercício de 2023 não merece acolhimento, diante do fato de que inexiste, na redistribuição do ICMS, a instituição de um tributo.

Isso sim ensejaria a necessidade de observação da anterioridade anual e nonagesimal.

Não é o caso aqui presente.    Reforce-se que, ainda que algum pagamento indevido em relação ao ICMS-DIFAL houvesse se verificado, o que não é o caso dos autos, não há possibilidade, pela via mandamental, de se pleitear sua restituição de valores.

Isso porque é impossível perseguir o recebimento de valores pretéritos por mandado de segurança (Enunciado da Súmula 269 do STF).    Diante do exposto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos presentes autos consta, bem como atento aos dispositivos legais orientadores da matéria em tablado, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA requestada, o faço para o só fim de determinar que a produção de efeitos da LC nº 190/22 somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, sem que isso represente, contudo, aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.     Sem custas processuais (art. 5º, V, Lei Estadual n.º 16.132/2016).

Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/09).    Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, Lei nº 12.016/09).    P.

R. e I.    Decorrido o prazo para recurso voluntário sem manifestação, remetam-se os autos ao TJCE, para os devidos fins.    Fortaleza, data lançada pelo sistema.   Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito  

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: (85) 3492 8017 E-mail: [email protected] Processo nº: 0222246-92.2022.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] SMK MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA LITISCONSORTE: Subsecretário da Secretária Executiva da Receita DECISÃO Tratam os autos de mandado de segurança impetrado por SMK Medicamentos Especiais em face do Subsecretário da Secretaria Executiva da Receita do Estado do Ceará.

Por meio dele, busca, em última análise, evitar a cobrança (e as autuações daí acaso decorrentes) do DIFAL (Diferença de Alíquota) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

A tese da impetrante, em síntese, é que referido diferencial não poderia ser cobrado ao menos até 1º de janeiro de 2023. É que, argumenta, as alterações introduzidas pela Lei Complementar 190/2022, autorizadora da cobrança, somente poderiam ser aplicáveis às operações realizadas a partir de referida data, notadamente em face dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Nada obstante, o juiz que então respondia por esta unidade judiciária, reiteradamente, postergou apreciação do pleito de liminar, condicionando-o à comprovação de que os advogados subscritores da inicial não possuissem mais de cinco processos anuais no Ceará, vez que sua inscrição na OAB é de outro Estado (e-doc 11, id 45529001; e-doc 18, id 45528979; e-doc 24, id 45528997; e-doc 28, id 45528987; e-doc 33, id 45528984).

Vieram-me os autos conclusos. É o sucinto relatório. É a primeira vez que recebo os autos em conclusão, notadamente porque assumi a titularidade da unidade a partir de 1/02/23.

Malgrado a alusão a orientação da CGJ que constou em reiterados atos judiciais exarados, tenho que não incumbe ao julgador controlar eventual descumprimento de regra administrativa da OAB.

Incumbe exclusivamente àquela autarquia de natureza especial fiscalizar e, se for o caso, punir o exercício irregular da profissão.

Resta, então, passar ao imediato exame do pedido de liminar e dar regular trâmite ao processo.

Indiscutível que a demora na apreciação do pedido em alusão fê-lo quedar vazio de sentido.

Deveras, indiscutível que, a estas alturas, o DIFAL já pode ser cobrado, notadamente quanto às operações ocorridas em 2023.

Ademais, trata-se de remédio constitucional utilizado em sua esfera preventiva e com ausência de qualquer documento que comprove efetivo risco ou dano suportado, visto que o mandado de segurança impetrado em 24 de março de 2022 (quando sequer decorridos 90 dias da publicação da norma em discussão – princípio da anterioridade nonagesimal – viés preventivo, sem qualquer comprovação de irregular recolhimento de ICMS - DIFAL).

Portanto, vez que não há risco da demora, REJEITO o pedido de liminar. (1) Cientifique-se a parte impetrante. (2) Notifique-se autoridade impetrada. (3) Ciência à PGE, nos moldes do art. 7º, II, da Lei 12.016/09. (4) Após o prazo para informações, com ou sem manifestação, vista ao MP, pelo prazo de 10 dias. (5) No final, conclusos para sentença. (6) Expediente correlato.

Fortaleza, data do protocolo no sistema.

Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito