TJBA - 8001209-33.2023.8.05.0231

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SÃO DESIDÉRIO  Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL n. 8001209-33.2023.8.05.0231 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SÃO DESIDÉRIO AUTOR: NELCIDE DIAS DA SILVA Advogado(s): PRISCILLA SANTOS SOUZA (OAB:BA28179) REU: BANCO DO BRASIL SA Advogado(s): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB:BA24290-A) SENTENÇA Vistos, etc.

Trata-se de Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais proposta por NELCIDE DIAS DA SILVA em face do BANCO DO BRASIL S.A.

Em síntese, o requerente, pessoa humilde e ex-operador de máquina em uma fazenda, depositou toda a quantia recebida em sua rescisão trabalhista em uma conta poupança no Banco do Brasil, ora requerido.

No dia 07/04/2023, por volta das 9h, recebeu uma mensagem de SMS, supostamente enviada pelo banco, informando que ele possuía pontos que poderiam ser trocados por dinheiro ou descontos.

A mensagem continha um link, que foi acessado pelo Requerente, mas ele não chegou a inserir dados sensíveis.

Mais tarde, por volta das 15h, recebeu uma ligação de um número que se identificou como pertencente ao Banco do Brasil.

O suposto funcionário alegou que a conta do Requerente havia sido hackeada.

Assustado e sem conhecimento prévio sobre golpes dessa natureza, o Requerente, estando dentro da agência bancária, seguiu as orientações do golpista e acabou fornecendo sua senha e realizando, sem saber, duas transferências bancárias, nos valores de R$ 19.990,00 e R$ 18.000,00, totalizando um prejuízo de R$ 37.990,00.

As operações foram confirmadas por extrato bancário.

Proferiu-se despacho designando audiência de conciliação (Id. 417713941).

A parte ré apresentou contestação, na qual alegou as seguintes preliminares: impugnação à gratuidade de justiça e ilegitimidade passiva (Id. 424736559).

Consta termo de audiência de conciliação, tendo sido a composição infrutífera (Id. 425302313). É o relatório.

DECIDO. 2.

FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, verifico que as partes possuem legitimidade para a demanda e estão legalmente representadas.

Ademais, estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, não havendo nulidades a sanar.

Considerando que os documentos colacionados aos autos se revelam suficientes para solução da lide e tendo em vista se tratar de matéria essencialmente de direito, amparada em provas documentais, passo a julgar antecipadamente o mérito (art. 355, I, do CPC), por entender prescindível a dilação probatória. 3.

DAS PRELIMINARES A.

DA IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA A preliminar de impugnação à gratuidade de justiça suscitada pela parte ré não merece acolhimento.

O autor é pessoa física e declarou expressamente sua hipossuficiência econômica.

A presunção de veracidade da declaração de pobreza, firmada por pessoa natural, só pode ser afastada mediante prova em sentido contrário, o que não se verifica no presente caso.

A parte ré não trouxe aos autos qualquer elemento concreto apto a demonstrar que o demandante possui condições financeiras para arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento ou de sua família.

Ressalte-se que, no âmbito do Juizado Especial Cível, o art. 54 da Lei nº 9.099/95 assegura o acesso gratuito à justiça, isentando as partes do pagamento de custas e taxas na fase inicial do processo.

Dessa forma, diante da ausência de prova robusta que infirme a presunção legal da hipossuficiência, rejeita-se a preliminar de impugnação à gratuidade de justiça.

B.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA De plano, rejeito a alegação de ilegitimidade passiva veiculada pelo Banco do Brasil S.A.

A legitimidade para a causa consiste na pertinência subjetiva à demanda e, consoante a teoria da asserção - amplamente acolhida pela doutrina e jurisprudência pátrias - deve ser aferida abstratamente, à luz das afirmações constantes na petição inicial, restringindo-se ao exame da possibilidade de existência de vínculo jurídico-obrigacional entre as partes, e não do direito provado, que deve ser apreciado na fase meritória.

Nesse sentido, confira o entendimento jurisprudencial: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CIVIL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

PRELIMINAR.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

REJEITADA.

MÉRITO.

FRAUDE.

GOLPE.

CENTRAL TELEFÔNICA.

AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA E DE TERCEIRO.

FORTUITO EXTERNO.

EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.

ENTREGA VOLUNTÁRIA DA SENHA.

NEXO DE CAUSALIDADE.

AUSENTE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Segundo a Teoria da Asserção, a legitimidade da parte deve ser analisada em abstrato, considerando-se as alegações da parte autora na petição inicial e o cabimento, em tese, do provimento jurisdicional almejado. 1.2.

A existência, ou não, de responsabilidade do réu é questão que desafia a análise do mérito.

Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece que o fornecedor responde objetivamente pelos defeitos da prestação do serviço, exceto nos casos que não houver defeito ou houver culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. 3.

Pacífico o posicionamento jurisprudencial no sentido de que compete ao consumidor a obrigação da guarda do cartão magnético e de manutenção em sigilo da respectiva senha, não podendo o banco ser responsabilizado pela entrega destes a terceiro estranho. 4.

No caso dos autos o prejuízo não decorreu de falha da prestação de serviço, já que o autor se colocou em uma situação de vulnerabilidade quando alterou e forneceu sua senha pessoal a terceiro desconhecido, por meio de contato telefônico. 5.

Tendo sido o prejuízo ocasionado exclusivamente por culpa da vítima e de terceiro, não há que se falar em responsabilidade do banco, nem em obrigação de indenizar. 6.

Recurso conhecido.

Preliminar rejeitada.

No mérito, recurso provido.

Sentença reformada. (TJ-DF 07041831120228070008 1732022, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 19/07/2023, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 01/08/2023) Sendo assim, considerando a existência de relação jurídica entre as partes e o uso da conta mantida pelo autor junto à instituição financeira, há pertinência subjetiva para a demanda, de modo que a existência ou não de responsabilidade será analisada no mérito, pelo que rejeito a preliminar. 4.

MÉRITO A questão debatida nos autos se sujeita aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, diante da manifesta natureza consumerista da relação jurídica envolvida, conforme dispõe o art. 3º, § 2º, do referido diploma legal.

Assim é a orientação disposta na Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras." No caso em análise, a controvérsia consiste em saber se a instituição financeira deve ser responsabilizada pelo ressarcimento dos prejuízos causados pela suposta fraude.

Não se evidencia, contudo, qualquer conduta, comissiva ou omissiva, por parte do réu que revele falha na prestação do serviço.

Isso porque não há elementos que indiquem participação, ainda que indireta, do banco requerido na ocorrência do evento danoso.

A prática do crime sob exame não decorreu de falha na segurança ou no sigilo das informações bancárias atribuídas ao requerido.

O delito ocorreu porque o próprio autor, de forma voluntária, realizou transferências de valores de sua conta.

Assim, o golpe da falsa central de atendimento somente ensejará a responsabilidade da instituição financeira se houver comprovação de vazamento de dados sigilosos do consumidor que apenas o banco poderia ter acesso.

No entanto, não há nos autos qualquer prova nesse sentido, sendo certo que o próprio autor compareceu ao autoatendimento do banco, seguiu orientações recebidas e forneceu informações sigilosas, como suas senhas.

Eis o entendimento jurisprudencial: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

TUTELA DE URGÊNCIA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE EMPRÉSTIMOS.

GOLPE DA FALSA CENTRAL DE ATENDIMENTO.

FALTA DE PROBABILIDADE DO DIREITO.

INDEFERIMENTO. 1.

Agravo interposto em face de decisão que indeferiu o pedido do autor, ora agravante, de tutela de urgência.

O agravante alega que foi vítima do golpe da falsa central de atendimento e que foram contraídos diversos empréstimos em seu nome e transferências dos valores para terceiros através da utilização de 3 cartões seus, de diferentes bancos.

Pleiteia o deferimento de tutela de urgência para a suspensão da cobrança dos empréstimos e para a exclusão do seu nome do SERASA. 2.

O requisito da probabilidade do direito não está presente porque a jurisprudência apenas admite a responsabilização de instituições financeiras nos casos de golpes de falsa central de atendimento quando evidenciado que os criminosos detinham dados sigilosos dos clientes que só o banco poderia ter, sendo que a posse de tais informações incutiu credibilidade no consumidor e o induzir a erro.

Entretanto, no presente caso não há absolutamente nenhuma prova de que houve vazamento indevido de dados do consumidor. 3.

Sem provas do vazamento de dados, presume-se que o golpe foi cometido apenas com base na falta de cautela do autor.

Assim, não houve qualquer falha na prestação do serviço por parte dos bancos a legitimar a responsabilização deles pelo ocorrido, com a suspensão da cobrança dos empréstimos. 4.

Mantida a decisão de indeferimento do pedido de tutela de urgência.

Agravo a que se nega provimento. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 0104855-70.2024.8.26.9061 Porto Feliz, Relator: Léa Maria Barreiros Duarte, Data de Julgamento: 14/05/2024, 2ª Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 14/05/2024 BANCÁRIOS - Ação de indenização por danos materiais - Cartão de crédito, empréstimo pessoal e transferências bancárias - Alegação de fraude - Sentença de improcedência - Preliminar de ilegitimidade passiva em contrarrazões - Irresignação que desafiava recurso próprio - Recebimento de link por meio de SMS e recebimento de telefonemas de falsa"central de atendimento"- Autor, que seguindo orientações do falso preposto do réu, disponibiliza informações sigilosas, efetua substituição de senhas e realiza transferências em caixa de autoatendimento - Conjunto probatório demonstra que não houve falhas na prestação de serviços por parte do banco, e nem fortuito interno, e sim desídia do apelante na guarda das informações bancárias - A culpa exclusiva do autor é manifesta, já que ao primeiro contato de terceiro não cuidou de acionar a agência bancária para certificar-se da regularidade do proceder a que fora direcionado - Culpa exclusiva da vítima configurada - Excludente do CDC, art. 14, § 3º, II - Inaplicabilidade da Súmula STJ 479 - Precedentes desta Corte - Indenização indevida - Ação improcedente - Sentença mantida - Recurso desprovido, e majorados os honorários advocatícios ( CPC, art. 85, § 11)."(TJSP; Apelação Cível 1000582-51.2022.8.26.0506; Relator (a): José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto; Órgão Julgador: 37a Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/12/2023; Data de Registro: 06/12/2023) Verifica-se que o golpe ocorreu em um feriado (07/04/2023 - Sexta-feira Santa), sendo vedada, pelo Código de Defesa do Consumidor, a realização de cobranças em domingos e feriados.

Torna-se, assim, pouco crível que um funcionário do banco tenha feito contato para tratar de suposta fraude e orientado o consumidor a ir até um terminal de autoatendimento para realizar transferências em pleno feriado.

Ademais, o próprio requerido juntou, em sua petição inicial, fotos do caixa eletrônico comprovando que foi o autor quem realizou as transferências (Ids. 424736564 e ss.).

Ainda que se lamente o dissabor experimentado pelo autor, não há como imputar ao réu responsabilidade por ato ilícito praticado exclusivamente por terceiros, o qual, na verdade, contou com a colaboração da própria vítima.

O evento somente foi consumado porque o demandante se descuidou do dever de cautela e vigilância.

Desse modo, ao realizar a transferência a pedido do autor, a instituição financeira agiu de acordo com os ditames legais, não havendo qualquer irregularidade ou conduta abusiva capaz de ensejar indenização por danos morais. É certo que as instituições financeiras respondem por fraudes decorrentes de falhas em seus sistemas de segurança, uma vez que o combate a tais ilícitos se insere no seu campo de atuação.

Assim, não se pode transferir ao consumidor o ônus por deficiências na segurança dos meios de acesso aos serviços bancários.

Contudo, não é essa a hipótese dos autos.

Não houve qualquer falha de segurança nas operações discutidas, pois foi o próprio autor quem, de forma voluntária, realizou as transações contestadas, a partir de orientações repassadas por terceiros.

Nesse sentido, confira-se o entendimento jurisprudencial: EMENTA: AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - RESPONSABILIDADE CIVIL - INOVAÇÃO RECURSAL - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - GOLPE DO WHATSAPP - DEPÓSITO VOLUNTÁRIO DE DINHEIRO - CULPA EXCLUSIVA DA CONSUMIDORA E DE TERCEIRA - AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NA OPERAÇÃO FRAUDULENTA - FORTUITO EXTERNO - DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - CARACTERIZAÇÃO AUSENTE - NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO - DESFECHO REGULAR.

Não induz inovação recursal, a impedir o exame pelo órgão Revisor, a melhor elaboração, em apelação, de fundamento pela parte autora, quando destinada a combater questão fática amplamente debatida nos autos.

A análise das condições da ação deve ser realizada sob a ótica da teoria da asserção, ou seja, à luz da narrativa contida na petição inicial, sem exame das provas e, portanto, sem o juízo de mérito.

A transferência voluntária de valores pela consumidora entre conta corrente, que mantém junto à instituição financeira requerida, e outra, de titularidade terceiro, por solicitação de estelionatário que se passou por pessoa de sua confiança em conversa estabelecida pelo aplicativo de WhatsApp, não espelha falha na prestação dos serviços bancários.

O evento causador de prejuízos à consumidora configura fortuito externo a importar a exclusão da responsabilidade do fornecedor, consoante estatuído no artigo 14, § 3º, II, da Lei 8.78/90, inclusive porque não está atrelado a eventual irregularidade havida na abertura da conta de depósito utilizada pelo estelionatário para o cometimento do delito. (TJ-MG - AC: 10000204806350003 MG, Relator: Saldanha da Fonseca, Data de Julgamento: 18/08/2021, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/08/2021) Seguindo essa linha, o consumidor deve assumir sua parcela de responsabilidade na utilização dos serviços bancários.

No presente caso, houve culpa exclusiva de terceiros e da autora pelo evento danoso, o que afasta a responsabilidade do fornecedor de serviços, nos termos do art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor.

Vejamos: "Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (…) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (grifos meus)." Ademais, não se pode negar que a divulgação desses golpes é amplamente realizada pelos meios de comunicação, com o objetivo de evitar, especialmente, a continuidade de sua prática.

Ainda assim, no presente caso, ficou evidente a falta de zelo por parte do autor.

Portanto, estando configurada a culpa exclusiva da vítima (autor/consumidor), afasta-se a responsabilidade do fornecedor, inexistindo, por consequência, o dever de indenizar.

Vale destacar que não há falar em aplicação da Súmula 479 do STJ, uma vez que, independentemente da responsabilidade objetiva das instituições financeiras, a configuração da culpa exclusiva da vítima rompe o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o prejuízo sofrido.

Sem nexo causal, inexiste responsabilidade da instituição financeira. 5.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem honorários advocatícios e custas processuais, nos termos dos artigos 54 e 55 da Lei n.º 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com a devida baixa.

Dou ao presente ato judicial força de mandado/ofício.

São Desidério/BA, datado e assinado eletronicamente.

Bianca Pfeffer Juíza Substituta