TJBA - 8002139-78.2020.8.05.0256

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE TEIXEIRA DE FREITAS SENTENÇA 8002139-78.2020.8.05.0256 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Teixeira De Freitas Autor: Rubens Neto Caires Advogado: Vinicius Vieira Caires (OAB:BA44374) Reu: Estado Da Bahia Reu: Companhia De Eletricidade Do Estado Da Bahia Coelba Advogado: Lucas Leonardo Feitosa Batista (OAB:PE22265) Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE TEIXEIRA DE FREITAS VARA DA FAZENDA PÚBLICA Avenida Presidente Getúlio Vargas, nº 11.885, Monte Castelo, CEP: 45.997-000.

Fórum de Teixeira de Freitas, 1º andar, Teixeira de Freitas/BA.

Tel - (73) 3291-5373 SENTENÇA Processo nº: 8002139-78.2020.8.05.0256 Classe - Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Autor: AUTOR: RUBENS NETO CAIRES Réu: REU: ESTADO DA BAHIA e outros Vistos… RUBENS NETO CAIRES, ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO em face de ESTADO DA BAHIA e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, com pedido de tutela de urgência, objetivando a exclusão dos valores cobrados a título de ICMS sobre custos adjacentes de transmissão e distribuição (TUSD e TUST) e encargos setoriais e repetição de indébito dos valores indevidamente exigidos e pagos, nos 05 anos anteriores ao ajuizamento desta ação; assevera que o montante exigido na fatura de energia elétrica inclui os custos de transmissão e distribuição (TUSD e TUST), encargos setoriais e outros, havendo incidência de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços); e que inexiste fato gerador do tributo em questão neste ponto.

Em razão do exposto, requer seja deferida a tutela provisória de evidência para readequação da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica, considerando-se o custo envolvido no efetivo consumo da energia e excluindo-se, todos os outros custos envolvidos na operação (transmissão, distribuição, encargos setoriais); e no mérito, a confirmação da liminar, declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão dos custos oriundos do uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica na base do cálculo do ICMS, bem como, de quaisquer outros encargos e/ou cobranças que eventualmente integrem a mesma base de cálculo, promovendo a retificação da metodologia nas faturas vincendas, após o trânsito em julgado, para considerar tão somente o preço praticado na operação final (Tarifa de Geração de Energia – TE) e o valor do próprio imposto (cálculo “por dentro”), incluindo PIS/COFINS, quando da apuração do imposto devido, excluindo-se os montantes apurados a título de “Distribuição”, “Transmissão” e “Encargos Setoriais; restituição dos valores recolhidos a esse título nos últimos 5 (cinco) anos; justiça gratuita e condenação em custas judiciais e honorários de sucumbência, ID 72931254.

Juntou documentos.

Despacho de citação no ID 73085848, postergando a análise do pedido de tutela de urgência, após o prazo de Defesa.

Contestação apresentada pela COELBA, requerendo o sobrestamento do feito; arguindo em sede de preliminar sua ilegitimidade passiva ad causam; no mérito, previsão legal acerca da base de cálculo do ICMS; legalidade da inserção e cobrança do ICMS sobre a TUSD/TUST; da composição das faturas de energia elétrica - legalidade na cobrança da TUSD (DISTRIBUIÇÃO), TUST (TRANSMISSÃO), perdas de energia e demais encargos setoriais; da impossibilidade de restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente – Recolhimento de tributo; da inaplicabilidade do código de defesa do consumidor ao direito tributário.

E ao final, pugna pela improcedência total do pedido, ID 79460325.

Juntou documentos.

Contestação apresentada pelo Estado da Bahia, na qual requer a suspensão do processo por força do Resp 1.163.020/RS, arguindo em sede de preliminar ilegitimidade passiva do Estado da Bahia; ilegitimidade ativa ad causam; impugnação à justiça gratuita; no mérito, a legalidade da incidência do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST); não cabimento do pedido de restituição; da aplicação do artigo 167 do CTN; dos honorários advocatícios; da inexistência de dano moral; impossibilidade de pagamento em dobro em face do Estado da Bahia.

Ao final, pugna pela improcedência da ação, ID 80805757.

Manifestação em réplica no ID 81976377 e ID 82615810 .

Despacho de produção de provas, ID 82665756.

As partes requereram o julgamento antecipado do mérito, Ids 82872748, 83611731 e 83670317.

No ID 377744221, a Coelba requer seja apreciada e acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada na contestação.

Juntou documentos.

Vieram os autos conclusos.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Preliminarmente, quanto à concessão da gratuidade da justiça, a atual Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXIV, inclui, entre os direitos e garantias fundamentais, o da assistência jurídica integral e gratuita pelo Estado, aos que comprovarem a insuficiência de recursos.

Por sua vez, o Código de Processo Civil vigente destinou uma seção à regulamentação da gratuidade da justiça, revogando parcialmente a Lei 1060/50, que originariamente regulamentou a assistência judiciária, e estabelecendo em seu art. 98 que: Art. 98.

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

E visando facilitar o amplo acesso ao Poder Judiciário, que é também direito fundamental, deve conceder assistência judiciária gratuita mediante a presunção juris tantum de pobreza, decorrente da afirmação da parte de que não está em condições de pagar as custas do processo e honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Nesse sentido, não há prova que afaste a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, razão pela qual defiro a gratuidade judiciária.

Tampouco há que se falar em ilegitimidade passiva do Estado da Bahia, na medida em que o imposto impugnado é de responsabilidade do Estado, sendo apenas cobrado pela concessionária, a qual repassa o numerário ao ente federativo.

Ainda, a preliminar de ilegitimidade ativa não comporta acolhimento, porquanto, o sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, ou seja, a parte autora, que assumiu a condição de contribuinte de fato e de direito.

Sendo consumidora final da energia elétrica, custeia o ICMS, cujo pagamento considera indevido e tem legitimidade para pleitear a cessação das cobranças e a repetição do indébito tributário.

Contudo, é caso de acolher a preliminar suscitada pela Coelba.

De fato a responsabilidade da ré Coelba resume-se na arrecadação e transferência dos tributos a serem repassados ao Estado.

Segundo entendimento pacificado pelo C.

Superior Tribunal de Justiça: As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado (AgRg no REsp. 1.342.572/SP, Rel.

Min.CASTRO MEIRA,DJe 25.3.2013).

No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO.

ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS.

AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A.

A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. 2.

A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos. 3.

Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp:1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017).

Assim, a preliminar de ilegitimidade passiva comporta acolhimento.

Superadas essas questões, passo ao exame do mérito.

Levanta-se a suspensão do feito, ante o julgamento do Tema Repetitivo 986 do Superior Tribunal de Justiça.

Anote-se.

O processo comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil, uma vez que, embora a questão seja de fato e de direito, diante dos elementos carreados aos autos, não há necessidade de outras provas.

Oportuno lembrar que: presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz e não mera faculdade assim proceder (STJ - 4º T., Resp 2.832 - RJ, rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.90, negaram provimento, v. u., DJU 17.9.90, p. 9.513).

O cerne da questão é saber se a TUST e a TUSD, tarifas cobradas para a transmissão e distribuição da energia elétrica, estão incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica.

Referido tributo foi previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, sendo certo que a energia elétrica enquadra-se na definição de mercadoria, por conta do seu valor econômico e por expressa previsão constitucional e infraconstitucional: ADCT.

Art. 34. (...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação (...).

Lei Complementar nº 87/96.

Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XII da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (...) Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: (...) VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (...) II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição (...).

Lei Estadual nº 6.374/89.

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: (...) VIII - na transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente; (...).

Artigo 8° - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (...) VI - quanto a energia elétrica: a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes.

Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2° é: I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX o valor da operação. (...).

Por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que: Devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Reconheceu-se, portanto, a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, pacificando-se a questão em razão do caráter vinculativo do aludido precedente qualificado.

Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos Tribunais de todo o país.

Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp. 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável aos contribuintes.

Dessa forma, a Primeira Seção fixou que até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

Nessa conformidade, tratando de precedente com força vinculante (artigo 927, III, do CPC), e não sendo caso de aplicação da modulação dos efeitos da referida decisão, os pedidos devem ser rejeitados.

Assinale-se que também não é o caso de suspensão processual ante a existência da ADI 7195/DF, eis que na referida ação foi deferida medida liminar para suspender os efeitos da Lei nº 194/2022, que inseriu a não incidência de ICMS sobre TUSD e TUST na Lei KANDIR (Lei Complementar nº 87/1996), em seu art. 3º, inciso X, "in verbis": Art. 3º caput: O imposto não incide sobre: (...) X - Serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022).

No presente caso, a exatidão da base de cálculo impede a caracterização de qualquer ato ilícito ou abuso por parte da Fazenda Pública, afastando, assim, a possibilidade de reparação por dano material ou moral.

Assim, improcedente o pedido da ação nos moldes do decidido no TEMA 986, do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em razão do exposto: (I) JULGO EXTINTA a ação em face da ré COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, sem julgamento de mérito, com fundamento no artigo 485, VI do CPC. (II) JULGO IMPROCEDENTE a ação em face do Estado da Bahia, extinguindo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas devidas e honorários advocatícios de sucumbência que arbitro em 10% (dez por cento), sobre o valor atribuído à causa, ficando suspensa a sua exigibilidade, em razão da gratuidade da justiça deferida, a teor do que dispõe o art. 98, § 3º do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Dispenso o reexame necessário.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se.

Teixeira de Freitas, BA. 7 de outubro de 2024.

RONEY JORGE CUNHA MOREIRA Juiz de Direito