TJBA - 8011557-92.2021.8.05.0001

                                                                                                                                                                                     PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SALVADOR - BAHIA ----------    PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Proc. n° 8011557-92.2021.8.05.0001 AUTOR: DT COMBUSTIVEIS LTDA REU: ESTADO DA BAHIA     Vistos, etc.     DT COMBUSTIVEIS LTDA ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO contra o ESTADO DA BAHIA, objetivando a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, recolhido de forma antecipada através da sistemática da substituição tributária, com a consequente restituição do indébito dos últimos 05 (cinco) anos, atualizados pela Taxa Selic e declaração da inconstitucionalidade/ilegalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo para fins de apuração do ICMS ao correspondente fabricante, importador, distribuidor, responsável pelo recolhimento antecipado do ICMS.

Decisão denegatória do pedido de tutela de urgência (ID 93168866).

O Estado da Bahia apresentou contestação, através da petição de ID 100294139, impugnando, prefacialmente, o valor atribuído à causa.

No mérito, contestou a causa de pedir e os pedidos formulados na inicial, pugnando pela improcedência da ação.

A réplica foi apresentada, através da petição de ID 106197430.   Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Primeiramente, passo a apreciar a Impugnação ao Valor da Causa, conferindo razão à parte ré haja vista que foi atribuído á causa um valor para efeitos meramente fiscais, de R$ 1.000,00, quando deveria corresponder ao proveito econômico pretendido nesta lide, devendo a parte autora proceder com a retificação do valor da causa de modo a conferir-lhe um conteúdo econômico adequado à sua pretensão, através de planilha de cálculos.   No tocante ao meritum causae, a matéria foi objeto do Tema de Repercussão Geral n° 69, relativo ao Leading case RE 574706/PR, foi fixada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" Eis a ementa do acórdão: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS". (Brasília, 15 de março de 2017.

Ministro CÁRMEN LÚCIA - Relatora).

Opostos Embargos de Declaração, foram acolhidos em parte, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017 - data do julgamento do RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS.

DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA.

PRECEDENTES.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES.

IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO.

MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE "O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS" - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS".  Plenário, 12.05.2021.

Ainda sobre a assunto, mas adstrito ao ICMS-ST, foi instaurado o Tema 1125, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos, referente ao Leading case REsp nº 1896678 / RS, no qual foi fixada a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".

Eis a ementa do acórdão: "TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

SUBSTITUÍDO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3.

O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8.

Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido" (Brasília, 13 de dezembro de 2023.

MINISTRO GURGEL DE FARIA.

Relator).

Deste modo, tem-se que nem o ICMS regular nem o ICMS -ST compõe a base de cálculo para o PIS e a COFINS.

Reconhecida o direito material da parte autora, faz ela jus à repetição do indébito das parcelas pretéritas, observado o quinquênio legal e das vincendas.   No que pertine à atualização monetária dos valores a serem repetidos, cumpre esclarecer que na ADI 5348/DF, julgada com esteio na tese firmada no Tema de Repercussão Geral n° 810, foi reconhecida a inconstitucionalidade parcial do art. 1-F da Lei 9494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, no que se refere à aplicação dos índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança para atualização monetária nas condenações da Fazenda Pública.

Ainda sobre o assunto, foi firmada tese no Tema 905, do Leading Case REsp. nº 1.495.146/MG, nos seguintes termos: "(...) 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária: a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN).

Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices" (...) Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ" - grifo nosso.

Deste modo, em que pese o teor do disposto no parágrafo único do art. 167 do CTN e da Súmula n° 188 do STJ, após o advento da Lei n° 9250/1995, deve incidir a taxa Selic, não cumulada com nenhum outro índice, a partir do pagamento/recolhimento indevido.

Não é outro o entendimento jurisprudencial: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ.

RETENÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE.

TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

PAGAMENTO INDEVIDO.

INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DA TAXA SELIC APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.250/1995.

AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 188 DO STJ.

PRECEDENTES. 1.

A orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção desta Corte, em sede de recurso especial repetitivo ( REsp 1.111.175/SP), quanto aos juros e correção monetária do indébito tributário pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. " ( RESP 1.111.175/SP, Rel.

Min.

Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º/7/2009). 2.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1710154 RS 2020/0133295-8, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Data de Julgamento: 23/11/2020, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 30/11/2020). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.

TAXA SELIC A CONTAR DO PAGAMENTO INDEVIDO.

ADOÇÃO DO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SANTA CATARINA NÃO PROVIDO. 1.

Conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder àquelas adotadas na cobrança de tributo pago em atraso.

E, observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a correção monetária desde o pagamento indevido, adotando-se a Taxa SELIC a partir de janeiro de 1996, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Precedentes (...)". (STJ - AgInt no AREsp: 1315559 SC 2018/0154213-3, Relator: Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Data de Julgamento: 21/02/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022). "AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE AUXÍLIO MORADIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

DECISÃO QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DO IPCA. 1.Por se cuidar de crédito tributário, impõe-se a incidência da taxa SELIC, conforme parâmetros fixados pelo STJ no REsp 1.495.146- MG e pelo STF no RE 870947. 2.Considerada a atuação em dupla vertente do índice "corrigir a inflação do período e ao mesmo tempo impor a taxa real de juros ", afasta-se a aplicação tanto do art. 167, parágrafo único, do CTN ("A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar) quanto da Súmula nº 188 do STJ ("Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença"), o que conduz à aplicação do Verbete Sumular nº 162 do STJ ("Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido"). 3.Precedentes desta Corte e deste Colegiado.

Recurso conhecido e provido". (TJ-RJ - AI: 00651797520208190000, Relator: Des(A).

Fernando Cerqueira Chagas, Data De Julgamento: 04/03/2021, Décima Primeira Câmara Cível, Data De Publicação: 09/03/2021).

Do exposto, acolho a Impugnação ao Valor da Causa para que seja fixado de acordo com o proveito econômico pretendido nesta lide, através de planilha, ao tempo em que JULGO PROCEDENTE A AÇÃO para excluir o ICMS/ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS.

Julgo procedente ainda o pedido de repetição do indébito, observada a prescrição quinquenal, incidindo a taxa Selic sobre cada pagamento indevido.

Deixo de declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo para fins de apuração do ICMS/ICMS-ST face os julgamentos proferidos pelo STF e pelo STJ a respeito da matéria.

Condeno o réu ao reembolso das custas à parte autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo previsto nos incisos do § 3° do art. 85 do CPC, com base no proveito econômico pretendido nesta ação.

P.

R.

I.

Atribuo força de mandado a esta sentença, para os devidos fins.   Salvador, 8 de julho de 2025    SUÉLVIA DOS SANTOS REIS NEMI  JUÍZA DE DIREITO