TJAP - 0003213-87.2022.8.03.0000

Nº do processo: 0003213-87.2022.8.03.0000 PROCEDIMENTO CAUTELAR CÍVEL Parte Autora: FAST SHOP S/A Advogado(a): LARISSA CHAVES TORK DE OLIVEIRA - 2167AP Parte Ré: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO AMAPÁ Procurador(a) de Estado: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO AMAPA - 00.***.***/0001-25 Relator: Desembargador JOAO LAGES DECISÃO MONOCRÁTICA/ TERMINATIVA: Trata-se de petição cível em que a requerente FAST SHOP S/A, objetiva a atribuição de efeito suspensivo nos autos do recurso de apelação interposto no Mandado de Segurança nº 0011103-74.2022.8.03.000, a fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade, no ano calendário de 2022, do DIFAL e do adicional ao FECEP, exigidos nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, alegando risco de dano grave ou de difícil reparação.Os autos vieram-me por prevenção ao Agravo de Instrumento nº 0001811-68.2022.8.03.0000.Relatados, passo a fundamentar e decidir.Nos termos do art. 1.012, § 4º do CPC, nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.Na hipótese, analisando os autos do Mandado de Segurança nº 0011103-74.2022.8.03.000, verifica-se que foi concedida liminar no mov. # 13, determinando que o Fisco Estadual se abstenha de cobrar o DIFAL até 04/04/2022 referentes às mercadorias comercializadas pelo impetrante em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do ICMS, cujo destino seja o Estado do Amapá, sob pena de multa cominatória de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por lançamento e/ou cobrança indevida.Anoto que, contra a decisão liminar de mov. # 13, foi interposto Agravo de Instrumento nº 0001811-68.2022.8.03.0000, do qual sou relator, onde foi concedido, inicialmente, o pedido de antecipação de tutela recursal para determinar que a autoridade coatora se abstenha de efetuar a cobrança da alíquota diferencial de ICMS, ao menos, até o julgamento do mérito do Agravo de Instrumento (mov. # 22), cuja decisão, posteriormente, foi revogada, conforme decisão de mov. # 60, voltando a viger a decisão proferida no MS de origem.Após regular trâmite, foi proferida sentença de mov. # 34, confirmando a integralidade da decisão liminar de mov. # 13, nos termos mencionados.A autora pretende, neste momento, a concessão de efeito suspensivo para que o DIFAL possa ser exigido apenas em 2023.

Acontece que a matéria, conforme relatado, já foi por mim apreciada nos autos do Agravo de Instrumento nº 0001811-68.2022.8.03.0000, cuja decisão de retratação (mov.# 60), para evitar tautologia, adoto, neste momento, como razão de decidir.

Nesse sentido: Em que pese tenha me posicionado no agravo de instrumento nº 0001811-68.2022.8.03.0000, bem como nos de nº 0001554-43.2022.8.03.0000, nº 0001690-40.2022.8.03.0000, nº 0001654-95.2022.8.03.0000, e nº 0002298-38.2022.8.03.0000, eu revi meu posicionamento anterior - que havia sinalizado pela ofensa do princípio da anterioridade anual -, para entrar em linha de sintonia com a recente decisão do dia 17 de maio de 2022 proferida pelo Exmo.

Ministro Alexandre de Moraes do Supremo Tribunal Federal, que indeferiu liminares nas ações diretas de inconstitucionalidade nº 7066, nº 7070 e 7078, em especial a ADI 7066, que pretendia, na essência, vedar a imediata cobrança do DIFAL/ICMS, e postergar somente para o ano de 2023.Nas referidas ADI’s se questionou a Lei Complementar 190/2022, no que alterou a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em vista do que foi decido pelo STF no julgamento da ADI 5469, no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.Em linhas gerais, decidiu o eminente Ministro Alexandra de Moraes:"[...]Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo:Não há uma correlação apriorística entre exigência de lei complementar e submissão ao princípio da anterioridade.

O fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida.

Será necessário, pois delinear o conteúdo normativo em testilha para concluir se está submetido, ou não, ao princípio da anterioridade e em que termos. (...) 34.

A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI nº 5.469 e no RE nº 1.287.019.

Nesse ponto, encontra-se a distinção com o objeto da presente ADI, centrado na observância, ou não, da Lei Complementar nº 190/2022 ao princípio da anterioridade geralAs hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de "norma geral de direito tributário", por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, "b", da CF, menciona como "lei que os instituiu ou aumentou", referindo-se a "tributos" que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido....A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor).

E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: "Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade".O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem.

Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. [...]"Dessa forma, afastada pelo Supremo Tribunal Federal a plausibilidade do direito na aplicação do princípio da anterioridade na vigência da Lei Complementar nº 190/2022, ainda que em sede de liminar, sobretudo em razão do entendimento de que não se tratar de criação de tributos, mas de obrigação acessória (prazo), não há como deferir o pedido de efeito suspensivo pleiteado neste recurso, diante da ausência de demonstração da probabilidade de provimento do recurso.A propósito, sobre a matéria, esta Corte já se manifestou.

Confira-se:CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIFAL – ANTERIORIDADE ANUAL – NÃO INCIDÊNCIA – ENTENDIMENTO DO STF. 1) Nos termos de recente decisão do Supremo Tribunal Federal, não incide o princípio da anterioridade anual à regulamentação promovida pela Lei Complementar nº 190/2022, pois não corresponde à instituição ou majoração de tributo; 3) Agravo conhecido e não provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO .

Processo Nº 0002560-85.2022.8.03.0000, Relator Desembargador JAYME FERREIRA, CÂMARA ÚNICA, julgado em 21 de Julho de 2022).Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao pedido.Publique-se.

Intime-se.Após o prazo de recurso, arquive-se.