TRF2 - 5001617-04.2025.4.02.5120

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5001617-04.2025.4.02.5120/RJ IMPETRANTE: VIA LIGHT DA DUTRA DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDAADVOGADO(A): JOAO ANTONIO LOPES (OAB RJ063370) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por VIA LIGHT DA DUTRA DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA em face do DELEGADO DA ALFANDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - NOVA IGUAÇU, no qual pretende a parte impetrante: "... a) o direito líquido e certo de apurar e recolher o PIS e COFINS com a inclusão do IPI, o valor do frete e seguro suportados na compra de mercadorias não recuperáveis, na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins, e pleitear o creditamento dos valores que passaram a ser excluídos com a edição da Instrução Normativa 2.121/22, visto que, o imposto e os dispêndios não recuperáveis compõe o custo de aquisição e consequentemente, geram crédito na apuração das referidas contribuições com base nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. b) o direito líquido e certo de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos cinco anos (e eventualmente no curso da demanda) - com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 01.01.996, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela IMPETRADA quando da cobrança de seus créditos – com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pelaSecretaria daReceita Federal doBrasil; ..." Sustenta, resumidamente, que a IN RFB n.º 2121/2022, que revogou a IN RFB n.º 1.919/21, excluiu do IPI não recuperável da base de cálculo dos créditos sobre o PIS e a COFINS, reduzindo nas apurações de créditos das contribuições para empresas não contribuintes de IPI, que adquirem produtos sobre os quais o imposto é recohido pelo fornecedor.

Por não poder tomar o crédito de IPI não-recuperável, o regramento anterior permitia a sua utilização na base de cálculo de crédito do PIS/COFINS.

Todavia, o novo regramento excluiu essa possibilidade, tornando-se desfavorável ao contribuinte.

Petição inicial em Evento 1, com documentos.

Custas judiciais recolhidas, em evento 6, COMP2. É o relatório do necessário.

Decido.

A concessão de medida liminar in casu exige a presença, concomitante, de probabilidade do direito (fumus boni iuris) e de perigo na demora (periculum in mora), consoante os termos do art. 7º, III, da Lei 12.016/09 c/c art. 300 do CPC/15.

Nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/09, em sede de mandado de segurança, o Juiz ordenará que se suspenda o ato apontado como coator, quando se fizerem relevantes os fundamentos da impetração e se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso esta seja deferida somente ao final da lide.

O Impetrante, na exordial, objetiva "continuar a se apropriar de créditos de PIS/COFINS sobre a parcela do IPI não recuperável incidente nas suas operações de aquisição na forma do art. 3 das Leis 10.637/02 e 10.833/03, afastando-se a ilegal restrição trazida pelo art. 170, II, da Instrução Normativa RFB 2.121/22 (“IN 2121”)".

Neste contexto, a Instrução Normativa anterior, IN RFB 1.911/2019, deixava claro que os valores de IPI não recuperáveis compunham o custo de aquisição para fins de creditamento do PIS /COFINS.

Contudo, em dezembro de 2022 foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 2.121 que, ao revogar a IN RFB nº 1.911/2021, passou a consolidar as normas infralegais sobre apuração, cobrança, fiscalização e arrecadação das contribuições PIS e COFINS.

Dentre as alterações trazidas pela nova regra, está a expressa exclusão do IPI da base de cálculo do crédito das contribuições.

Vejamos: Art. 170. As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como:I – o ICMS a que se refere o inciso II do § 3º do art. 25;II – o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor; eIII – o valor do seguro e do frete suportados pelo comprador não sujeitos ao pagamento das contribuições.

Entendo contudo, em sede de cognição sumária, que "a restrição oposta pela Instrução Normativa 2121/2022, art. 170, mantida pelo art. 171, parágrafo único, inciso III, da Instrução Normativa RFB 2.152, de 14.07.2023, não tem amparo legal, contrariando o conceito de custo de aquisição".

A jurisprudência do Eg.

Tribunal Regional Federal da 2ª Região é no sentido de que "A IN nº 2.121/22 alterou o entendimento anterior quanto ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o IPI não recuperável na aquisição de produtos, que encontrava-se em conformidade com as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e com a sistemática do regime não cumulativo, sem respaldo legal para tanto, incorrendo em ilegalidade. ", conforme julgado abaixo transcrito: TRIBUTÁRIO. remessa necessária.

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. creditamento. ipi não recuperável. parcela que integra o custo de aquisição. possibilidade. compensação na via administrativa. observância à leagislação vigente no encontro de contas. sentença reformada em parte. 1. Remessa Necessária e Apelação em face de sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido, concedendo a segurança pretendida para declarar em favor da Impetrante o direito de apropriação dos créditos da contribuição ao PIS e COFINS em relação aos valores do IPI não recuperável incidente nas operações de aquisição, nos termos dos arts. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, afastando-se os efeitos do art. 170, inc.

II, da IN RFB nº 2.121/2022, assim como para declarar o direito à à compensação administrativa dos valores da contribuição ao PIS e da COFINS recolhidos a maior em virtude da exclusão do IPI não recuperável da base de créditos das referidas contribuições a partir dos 05 (cinco anos) anteriores ao ajuizamento da ação, desde de que os créditos excedam os tributos devidos. 2.

No que toca especificamente às contribuições PIS e COFINS, o marco normativo da não cumulatividade foi reservado à legislação ordinária, nos termos do art. 195, § 12, da CF/88, diferentemente do que se verifica com o IPI e o ICMS, para os quais os contornos da não cumulatividade são delineados pela própria Constituição Federal. 3. A Constituição Federal, no que se refere à não cumulatividade, quando se trata de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento das empresas, delegou ao legislador infraconstitucional a definição do regime de não cumulatividade dos tributos relativos à seguridade social, sendo que, por lei, se definirão para que setores da atividade econômica ele será aplicado, conforme determinação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003. 4.

Nesse contexto, foram editadas as Leis 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 10.833/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), que se referem ao PIS e à COFINS, respectivamente, e que atribuíram à apuração desses tributos o sistema de creditamento, em algumas circunstâncias. 5. A Receita Federal do Brasil - RFB, então, publicou em 15 de dezembro de 2022 a Instrução Normativa - IN nº 2.121 para consolidar as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da contribuições para o PIS e COFINS, dentre outros.

A referida IN tornou expresso em seu artigo 170, inciso II, que o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor não gera direito a crédito, por não estarem sujeitas ao pagamento do PIS e da COFINS pelo fornecedor.  6.

O novo ato normativo revogou a Instrução Normativa nº 1.911/2019 que regulamentava anteriormente a questão pelo art. 167, onde havia a previsão expressa do direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o valor do IPI não recuperável decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, por compor o preço de aquisição.  Ressalta-se que o mesmo entendimento era pacífico no âmbito da RFB e era reproduzido na IN SRF nº 247/2002 e na IN SRF nº 404/2004.

Ocorre que o art. 170, inciso II, da IN nº 2.121/22 não fez distinção entre o IPI recuperável e o IPI não recuperável, afastando ambos da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. 7. O IPI não recuperável consiste em tributo recolhido pelo fornecedor que não pode ser recuperado em operação posterior, por não ser o adquirente contribuinte do tributo, e, portanto, integra o custo do produto suportado pelo adquirente. Conforme a lógica do sistema não cumulativo, o valor desse custo de aquisição pode ser considerado no creditamento do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, §1º, I, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.

Precedentes do TRF da 3ª Região. 8. A IN nº 2.121/22 alterou o entendimento anterior quanto ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o IPI não recuperável na aquisição de produtos, que encontrava-se em conformidade com as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e com a sistemática do regime não cumulativo, sem respaldo legal para tanto, incorrendo em ilegalidade. 9.

Ressalta-se que o registro extemporâneo dos créditos na escrituração fiscal está sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF. 10. Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa.

Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C.

STF e nº 213 do E.

STJ. 11.

Deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. 12. Apelação a que se nega provimento.

Remessa Necessária provida em parte. (TRF2; Apelação/Remessa Necessária Nº 5072185-73.2023.4.02.5101/RJ, 4a.

Turma Especializada Relator: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA; julgado em  8/10/2024 Quanto à inclusão de valor de frete e seguro suportados, na base de cálculo do PIS e da COFINS, diante da ausencia de causa de pedir e fundamentação mínima quanto ao pedido formulado, este deve ser indeferido.

Isto posto, DEFIRO PARCIALMENTE a liminar requerida para garantir à impetrante o direito de incluir, no creditamento de contribuição ao PIS e de COFINS assegurar a apropriação dos créditos das contribuições ao PIS e à COFINS sobre o IPI não recuperável na aquisição de produtos (art. 3º, caput e §1º, I, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03), sem a vedação do art. 170, II, da Instrução Normativa nº 2.121/2022 (atual art. 171 da Instrução Normativa RFB 2.152, de 14.07.2023), suspendendo-se a exigibilidade desses valores de PIS/COFINS na forma do art. 151, IV, do CTN.

Notifiquem-se a autoridade impetrada e o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para ciência desta decisão e oferecimento das informações devidas, nos termos do art. 7º, I, II e III, da Lei nº 12.016/09.

Após, dê-se vista ao MPF.

Ao final, volte concluso para sentença.  Intimem-se.    

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5001617-04.2025.4.02.5120/RJ IMPETRANTE: VIA LIGHT DA DUTRA DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDAADVOGADO(A): JOAO ANTONIO LOPES (OAB RJ063370) DESPACHO/DECISÃO Intime-se a impetrante para juntar aos autos identificação civil (identidade e CPF) do sócio administrador, bem como comprovante de residência, expedido por concessionária/permissionária de serviços públicos (luz, água, gás) emitido em prazo não superior a 90 (noventa) dias, sob pena de extinção do feito sem apreciação de mérito.

Ultrapassado o prazo, sem cumprimento, voltem-me conclusos para sentença terminativa.

Caso contrário, voltem-me para deliberação.