TRF2 - 5002940-54.2023.4.02.5107

RECURSO CÍVEL Nº 5002940-54.2023.4.02.5107/RJ RECORRIDO: MARILENA MARIA DA CONCEICAO SILVA (AUTOR)ADVOGADO(A): ROSANE AUGUSTO ANDRADE (OAB RJ200211) DESPACHO/DECISÃO decisão monocrática PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE.

UNIÃO ESTÁVEL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

RECURSO DO INSS. 1.

SE O SEGURADO FALECE SEM FORMALIZAÇÃO DO VÍNCULO, É DA COMPANHEIRA O ÔNUS DE ALEGAR E COMPROVAR, PERANTE O INSS, SUA QUALIDADE DE DEPENDENTE, MANTIDA ATÉ A DATA DO ÓBITO, MEDIANTE PROVAS QUE, ALÉM DE DEMONSTRAREM A MERA PLAUSIBILIDADE DA ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL, RESULTEM EM JUÍZO DE CERTEZA. 2.

PARA ÓBITOS ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA MP 871/2019, A PROVA MATERIAL NÃO É IMPRESCINDÍVEL.

A AUSÊNCIA DE PROVAS DOCUMENTAIS DA MANUTENÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NO PERÍODO IMEDIATAMENTE ANTERIOR AO ÓBITO DO SEGURADO AUTORIZA MAIOR RIGOR NA AFERIÇÃO DA SOLIDEZ DOS DEPOIMENTOS, MAS NÃO AUTORIZA O INDEFERIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL.

A SÚMULA 63/TNU NÃO IMPÕE O RECONHECIMENTO DA ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL (E SUA CONTINUIDADE ATÉ A DATA DO ÓBITO) COM BASE EM QUALQUER PROVA TESTEMUNHAL.

CADA DEPOIMENTO DEVE SER VALORADO CONFORME O GRAU DE CONHECIMENTO DEMONSTRADO PELA TESTEMUNHA A RESPEITO DOS FATOS; SOMENTE DEPOIMENTOS DETALHADOS E CONSISTENTES CONTRIBUEM PARA A FORMAÇÃO DO IMPRESCINDÍVEL JUÍZO DE CERTEZA. 3.

A MP 871, PUBLICADA EM 18/01/2019 (E POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 13.846/2019), ALTEROU A REDAÇÃO DOS §§ 5º E 6º DO ART. 16 DA LEI 8.213/1991 PARA EXIGIR PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA DA UNIÃO ESTÁVEL, SEM LIMITAÇÃO TEMPORAL.

NÃO SÃO REGRAS PROCESSUAIS APLICÁVEIS DE IMEDIATO (SE FOSSEM, INCORRERIAM EM INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR VIOLAÇÃO DO ART. 62, § 1º, I, B, DA CRFB/1988); TRATA-SE DE ELEMENTO SUBSTANCIAL PARA QUE A UNIÃO ESTÁVEL POSSA PRODUZIR EFEITOS JURÍDICOS NA ESFERA PREVIDENCIÁRIA, NÃO APLICÁVEL AOS ÓBITOS ANTERIORES A 18/01/2019. 4.

A CONVERSÃO DA MP 871 NA LEI 13.846/2019, PUBLICADA E VIGENTE EM 18/06/2019, AGRAVOU A TARIFAÇÃO DA PROVA PARA EXIGIR QUE A PROVA MATERIAL DA UNIÃO ESTÁVEL SEJA DO PERÍODO DE 24 MESES IMEDIATAMENTE ANTERIORES AO ÓBITO.ESTA 5ª TURMA VEM DECIDINDO NO SENTIDO DA LEGITIMIDADE DESSAS INOVAÇÕES LEGISLATIVAS, POIS NÃO HÁ QUALQUER DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL QUE IMPEÇA QUE A LEI IMPONHA MAIOR RIGOR EM RELAÇÃO ÀS PROVAS DA UNIÃO ESTÁVEL.

BEM ASSIM, ESSAS INOVAÇÕES PARECEM COMPATÍVEIS COM A MODERNIDADE E COM A FACILIDADE DE DOCUMENTAR OS FATOS.

A QUESTÃO É QUE A LEI ENTROU EM VIGOR NA DATA DA SUA PUBLICAÇÃO, SEM VACACIO.A CONSTITUIÇÃO NÃO PREVÊ QUALQUER REGRA OU PRINCÍPIO DE ANTERIORIDADE DA LEI PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS BENEFÍCIOS (EMBORA O FAÇA EM RELAÇÃO ÀS CONTRIBUIÇÕES).

A QUESTÃO É SABER SE ESSA RUPTURA NORMATIVA ABRUPTA É ADMISSÍVEL PELOS PRINCÍPIOS MAIS GERAIS DA CONSTITUIÇÃO.

DEVE-SE DESTACAR QUE A INOVAÇÃO NORMATIVA PASSOU A IMPOR QUE O DEPENDENTE COLHESSE DOCUMENTOS AO LONGO DA VIDA, A FIM DE REALIZAR UMA FUTURA COMPROVAÇÃO DESSA DEPENDÊNCIA PERANTE A PREVIDÊNCIA.

A MODIFICAÇÃO REPENTINA CAUSA SURPRESA À CLIENTELA PREVIDENCIÁRIA E, POR CONSEGUINTE, TRATA DE MODO MAIS GRAVOSO E DESIGUAL AQUELAS PESSOAS QUE, POR DESDITA, FORAM COLHIDAS PELO SINISTRO PREVIDENCIÁRIO NOS DIAS SEGUINTES À LEI, COM REDUZIDÍSSIMA POSSIBILIDADE DE TER CONHECIMENTO REAL DE SUAS INOVAÇÕES E DE BUSCAR PRODUZIR ESSA DOCUMENTAÇÃO ANTES DO ÓBITO - O QUE FERE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ART. 5º, I, DA CRFB/1988).

HÁ, IGUALMENTE, VULNERAÇÃO À NOÇÃO DE SEGURANÇA JURÍDICA, GARANTIDA PELO ESTADO DE DIREITO E PELA CLÁUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SENTIDO MATERIAL (ART. 5°, LIV, DA CRFB/1988).

O ESTADO NÃO DEVE CAUSAR SURPRESA AO CIDADÃO QUE COLOQUE EM RISCO A SUA SUBSISTÊNCIA.

A NECESSIDADE DE O PODER PÚBLICO MODIFICAR AS REGRAS DA PREVIDÊNCIA E DE BUSCAR MELHOR EQUILÍBRIO DAS CONTAS NÃO PODE SE DAR À CUSTA, NA PRÁTICA, DA REPENTINA SUPRESSÃO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE UM GRUPO DE PESSOAS, SEM PRAZO PARA ADAPTAÇÃO.

IMPUNHA-SE QUE A MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA - UMA INOVAÇÃO INÉDITA NO SISTEMA - FOSSE ACOMPANHADA DE PERÍODO RAZOÁVEL DE TEMPO, A FIM DE QUE FOSSE FACTÍVEL OU PRESUMIDAMENTE FACTÍVEL A DIFUSÃO DA CORRESPONDENTE INFORMAÇÃO SOBRE A NECESSIDADE DE ARRECADAÇÃO DE DOCUMENTOS.

OBVIAMENTE, A NINGUÉM É DADO DESCONHECER A LEI (LINDB, ART. 3º).

NO ENTANTO, EM CONDIÇÕES NORMAIS, A LEI DEVE SER PRECEDIDA DE UMA VACÂNCIA, DURANTE A QUAL A POPULAÇÃO TENDE A TOMAR CONHECIMENTO DO SEU TEOR E DOS SEUS POTENCIAIS EFEITOS.

O ART. 1º DA LINDB FIXA QUE A VACÂNCIA, SALVO DISPOSIÇÃO DIVERSA, É DE 45 DIAS.

OBVIAMENTE QUE O LEGISLADOR PODE DISPOR DE MODO DIFERENTE, SE AS CIRCUNSTÂNCIAS ASSIM INDICAREM.

NO ENTANTO, O LEGISLADOR NÃO PODE FAZER TUDO E A VACÂNCIA ZERO PARA A LEI 13.846/2019 NÃO SE MOSTRA MINIMAMENTE JUSTIFICADA OU INDICADA.

PELO CONTRÁRIO, VULNERA GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E TENDE A SUPRIMIR DIREITOS DE PESSOAS QUE, POR UMA INFELICIDADE PARTICULAR ESPECÍFICA, TIVERAM OS RISCOS PREVIDENCIÁRIOS CONCRETIZADOS NO PERÍODO SEGUINTE AO DA VIGÊNCIA DA LEI.A 5ª TURMA CONCLUI, PORTANTO, PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA IMEDIATA DA LEI 13.846/2019, DE MODO QUE DEVE SER OBSERVADA A VACATIO LEGIS DE 45 DIAS.

LOGO, A TARIFAÇÃO AGRAVADA É APLICÁVEL APENAS AOS ÓBITOS OCORRIDOS DESDE 02/08/2019.

PRECEDENTE: RECURSO 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, J.

EM 10/05/2021 (RELATOR JUIZ JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA). 5. NO CASO CONCRETO, O ÓBITO DO SEGURADO É POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA MP 871/2019, APLICANDO-SE A ELE O REGRAMENTO INTRODUZIDO PELA MP 871/2019. O INÍCIO DA PROVA MATERIAL SÓ INDICA QUE A UNIÃO ESTÁVEL INICIOU HÁ MENOS DE 2 ANOS ANTES DO ÓBITO.

A PROVA TESTEMUNHAL NÃO PODE SER ADMITIDA COM EXCLUSIVIDADE PARA COMPROVAR A UNIÃO ESTÁVEL E A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.

A UNIÃO ESTÁVEL INICIOU HÁ MENOS DE 2 ANOS DO ÓBITO, O QUE IMPLICA A REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA ESTIPULAR QUE A DURAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE SERÁ DE 04 (QUATRO) MESES, NOS TERMOS DO ART. 77, §2º, INCISO V, ALÍNEA "B", DA LEI 8.213/1991. 6.

RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.   1.

UNIÃO ESTÁVEL, O PROBLEMA DA SUFICIÊNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL (SÚMULA 63/TNU) E A EXIGÊNCIA DE PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA, DESDE O FINAL DE 01/2019, COMO ELEMENTO ESSENCIAL PARA QUE A UNIÃO PRODUZA EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS 1.1.

O segurado tem, em vida, a oportunidade de (i) formalizar escritura pública ou mesmo instrumento particular declaratório de união estável ou (ii) informar o CPF da companheira na declaração de imposto de renda.

Se o segurado falece sem formalizar o vínculo, é da companheira o ônus de alegar e comprovar, perante o INSS, sua qualidade de dependente, mantida até a data do óbito.  A união estável é, por definição, pública e notória, e a vida em comum deixa vestígios da relação de coabitação, afeto e dependência: mensagens e fotografias em redes sociais, contrato de aluguel, conta conjunta, declaração de visitação prestada por hospital, contas que comprovam a coabitação etc.

Imprescindível é que o conjunto probatório produzido vá além da demonstração da plausibilidade da alegada união estável e resulte em juízo de certeza. 1.2.

A regra do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991 limita-se a exigir início de prova material para a comprovação de tempo de serviço.

Para a comprovação da união estável, até o advento da MP 871/2019 (convertida na Lei 13.846/2019), a Lei 8.213/1991 não exigia prova material, consoante orientação jurisprudencial consagrada pela Súmula 63/TNU: "A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por morte prescinde de início de prova material." No STJ, essa compreensão sempre foi seguida, seja na época em que a matéria era da competência das 5ª e 6ª Turmas (REsp 603.533, j. em 28/09/2005, 5ª Turma; REsp 326.717, j. em 29/10/2002, REsp 543.423, j. em 23/08/2005, e 182.420, j. em 29/04/1999, 6ª Turma), seja depois que a matéria passou a ser da competência das 1ª e 2ª Turmas (AREsp 891.154, j. em 14/02/2017, 1ª Turma; AgInt no AREsp 1.339.625, j. em 05/09/2019, mas com base em caso anterior a 2019, 2ª Turma).

A ausência de provas documentais da manutenção da união estável no período imediatamente anterior ao óbito do segurado não autorizava o indeferimento do requerimento de prova oral; quando muito, poderia influir na formação de convicção dos magistrados, impondo maior rigor na aferição da solidez dos depoimentos.

Por outro lado, a jurisprudência do STJ e a Súmula 63/TNU não impõem o reconhecimento da alegada união estável (e sua continuidade até a data do óbito) com base em qualquer prova testemunhal.

Cada depoimento deve ser valorado conforme o grau de conhecimento demonstrado pela testemunha a respeito dos fatos; somente depoimentos detalhados e consistentes contribuem para a formação do imprescindível juízo de certeza. 1.3.

A MP 871, publicada em 18/01/2019 (e posteriormente convertida na Lei 13.846/2019), atribuiu a seguinte redação aos §§ 5º e 6º do art. 16 da Lei 8.213/1991, para exigir prova material contemporânea da união estável, sem limitação temporal: § 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento." § 6º Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado.

Há magistrados que consideram essas novas normas como regras de direito processual, imediatamente aplicáveis aos processos ajuizados a partir de 18/01/2019.

Esse entendimento, com a devida vênia, é rejeitado por esta 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro.

Caso se tratasse de regra de direito processual, haveria inconstitucionalidade formal, por violação do art. 62, § 1º, I, b, da Constituição da República, porque introduzida no ordenamento mediante medida provisória.

Consoante entendimento do STF, o vício formal da medida provisória contamina a lei decorrente de sua conversão (ADI 3.090 MC, ADI 3.330).

A ADI 6.096 discute a constitucionalidade dos §§ 5º e 6º do art. 16 da Lei 8.213/1991.

O parecer oferecido pela PGR é no sentido de que esses dispositivos (bem como a nova redação atribuída ao § 3º do art. 55) "estão inseridos no contexto dos procedimentos administrativos relacionados à concessão de benefícios previdenciários e possuem natureza de direito administrativo e previdenciário.

Portanto, não causam interferência no direito das provas regulado pelo Código Civil e pelo Código de Processo Civil, de maneira que não se verifica inconstitucionalidade formal das normas."  Na mesma linha, o juiz Luiz Clemente Pereira Filho considera que "a questão da aptidão probatória - o que prova e o que não prova determinado fato - é de direito material" e o juiz João Marcelo Oliveira Rocha ponderou que não se trata propriamente de matéria processual civil, "já que se cuida de critério de apuração do direito em sede administrativa." A existência de prova material contemporânea passa a integrar a substância do ato (semelhantemente ao que dispõem os arts. 108 e 109 do Código Civil/2002); não é questão de saber se o fato pode ser provado por outros meios, e sim de que, sem a prova exigida por lei, não produz efeitos jurídicos na esfera previdenciária.

Em consequência disto, a prova material não é imprescindível nos requerimentos de pensão por morte fundados em alegação de união estável quando os óbitos forem anteriores a 18/01/2019. 1.4.

Para os óbitos posteriores a 18/01/2019, incide a regra do § 5º, tornando exigível a apresentação de alguma prova material, sem limitação temporal.

A conversão da MP 871 na Lei 13.846/2019, publicada e vigente em 18/06/2019, agravou a tarifação da prova para exigir que a prova material da união estável seja do período de 24 meses imediatamente anteriores ao óbito.

Sobre essa questão, o juiz João Marcelo Oliveira Rocha votou no recurso 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, julgado em 10/05/2021, no sentido de que: (i) Esta 5ª Turma vem decidindo no sentido da legitimidade dessas inovações legislativas, pois não há qualquer disposição constitucional que impeça que a lei imponha maior rigor em relação às provas da união estável.

Bem assim, essas inovações parecem compatíveis com a modernidade e com a facilidade de documentar os fatos. a questão é que a lei entrou em vigor na data da sua publicação, sem vacacio. (ii) A Constituição não prevê qualquer regra ou princípio de anterioridade da lei previdenciária sobre os benefícios (embora o faça em relação às contribuições).

A questão é saber se essa ruptura normativa abrupta é admissível pelos princípios mais gerais da Constituição.

Deve-se destacar que a inovação normativa passou a impor que o dependente colhesse documentos ao longo da vida, a fim de realizar uma futura comprovação dessa dependência perante a Previdência.

A modificação repentina causa surpresa à clientela previdenciária e, por conseguinte, trata de modo mais gravoso e desigual aquelas pessoas que, por desdita, foram colhidas pelo sinistro previdenciário nos dias seguintes à Lei, com reduzidíssima possibilidade de ter conhecimento real de suas inovações e de buscar produzir essa documentação antes do óbito – o que fere o princípio da igualdade (art. 5º, I, da CRFB/1988).

Há, igualmente, vulneração à noção de segurança jurídica, garantida pelo estado de direito e pela cláusula do devido processo legal em sentido material (art. 5°, LIV, da CRFB/1988).

O Estado não deve causar surpresa ao cidadão que coloque em risco a sua subsistência.

A necessidade de o Poder Público modificar as regras da Previdência e de buscar melhor equilíbrio das contas não pode se dar à custa, na prática, da repentina supressão da proteção previdenciária de um grupo de pessoas, sem prazo para adaptação.

Impunha-se que a modificação legislativa - uma inovação inédita no sistema – fosse acompanhada de período razoável de tempo, a fim de que fosse factível ou presumidamente factível a difusão da correspondente informação sobre a necessidade de arrecadação de documentos.

Obviamente, a ninguém é dado desconhecer a Lei (LINDB, art. 3º).

No entanto, em condições normais, a Lei deve ser precedida de uma vacância, durante a qual a população tende a tomar conhecimento do seu teor e dos seus potenciais efeitos.

O art. 1º da LINDB fixa que a vacância, salvo disposição diversa, é de 45 dias.

Obviamente que o legislador pode dispor de modo diferente, se as circunstâncias assim indicarem.

No entanto, o legislador não pode fazer tudo e a vacância zero para a Lei 13.846/2019 não se mostra minimamente justificada ou indicada.

Pelo contrário, vulnera garantias constitucionais e tende a suprimir direitos de pessoas que, por uma infelicidade particular específica, tiveram os riscos previdenciários concretizados no período seguinte ao da vigência da Lei.

A 5ª Turma conclui, portanto, pela inconstitucionalidade da cláusula de vigência imediata da Lei 13.846/2019, de modo que deve ser observada a vacatio legis de 45 dias.

Logo, a tarifação agravada é aplicável apenas aos óbitos ocorridos desde 02/08/2019.

Precedente: recurso 5000191-45.2020.4.02.5115/RJ, j. em 10/05/2021 (Relator Juiz JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA). 1.5.

A título de consideração (não submetida ao colegiado no julgamento de algum caso concreto), mesmo para os óbitos ocorridos a partir de 02/08/2019, o Juízo pode, fundamentadamente, abrir espaço para as exceções previstas a título de "força maior" para a não apresentação de prova material.   2.1.

A sentença julgou procedente o pedido (evento 31, SENT1), reconhecendo a existência de união estável durante mais de dois anos e condenando o INSS a implantar e pagar pensão por morte vitalícia desde a data do óbito: MÉRITO A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer (art. 74 da Lei 8.213/91).

Desse modo, são requisitos essenciais à concessão do benefício de pensão por morte: (i) a morte; (ii) a qualidade de segurado da pessoa falecida; e (iii) a qualidade de dependente do requerente.

Passo ao exame do caso concreto.

O processo administrativo correspondente ao requerimento foi juntado no evento 10, PROCADM4.

O seu exame indica que o INSS indeferiu o pedido baseado na ausência de qualidade de dependente .

DO ÓBITO O óbito ocorreu em 07/08/2022 (evento 1, CERTOBT7).

Logo, aplicam-se as normas previstas na Lei 13.135/2015 (vigente a partir de 18/06/2015, data de sua publicação).

DA QUALIDADE DE SEGURADO A qualidade de segurado está comprovada nos autos, uma vez que o de cujus era aposentado  (evento 10, OUT3).

DA QUALIDADE DE DEPENDENTE A parte autora postula o benefício na condição de companheiro(a).

De acordo com o art. 16, I, da Lei nº 8.213/91, o companheiro é considerado beneficiário do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado, fazendo jus ao benefício previdenciário pensão por morte.

Nesse contexto, seguindo o mandamento do art. 226, §3º, da Constituição da República, o art. 1.723 do Código Civil dispõe que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

A documentação presente nos autos constitui início de prova material, na forma da legislação de regência, consistente em: (i) carteira de Plando de assistência funeral familiar em nome da autore e do de cujus, com informação de adesão desde 04/04/2019 (evento 10, PROCADM4, pág. 10); (ii) autorização de acompanhante do de cujus em internação hospitalar em 20/06/2022, em nome da autora  (evento 10, PROCADM4, pág. 16); e (iii) contratos de adesão a plano de assistência funeral relativos aos anos de 2020 e 2021, em nome do de cujus, em que a autora figura como dependente esposa   (evento 10, PROCADM4, pág. 22/26).

As testemunhas ouvidas em audiência (evento 28) foram uníssonas em afirmar a existência e a manutenção do vínculo matrimonial por mais de dois anos até a data do óbito entre a parte autora e o de cujus. O INSS não desconstituiu o vínculo, seja em providências administrativas, seja em âmbito judicial, nem apontou quaisquer elementos consistentes que pudessem macular a sua existência.

Assim, é certo que se tratava de verdadeira convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Saliente-se que o INSS não desconstitui a união estável assim demonstrada, seja em providências administrativas, seja em âmbito judicial.

Não apontou, em nenhum momento, elementos consistentes que pudessem macular a relação de companheirismo da autora e do instituidor.

Comprovada, portanto, a qualidade de dependente da autora, nos termos do art. 16, I, da Lei nº 8.213/91 (companheira/cônjuge do instituidor) é presumida sua dependência econômica em relação ao segurado falecido (art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91).

Portanto, a parte autora faz jus ao direito pleiteado.

DA DATA DE INÍCIO DE PAGAMENTO DO BENEFÍCIO O art. 74 da Lei 8.213/91 (vigente à época do óbito) prevê o seguinte: [...] DO PRAZO DE DURAÇÃO DO BENEFÍCIO O art. 77, §2º, V, da Lei 8.213/1991 (vigente à época do óbito) prevê o seguinte: [...] Ressalvado que, se o óbito ocorrer em razão de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, a pensão será devida, conforme o caso, nos termos da alínea “a” (dependente inválido ou com deficiência) ou observados os prazos da alínea “c”, ambas do inciso V do §2º do art. 77 da Lei 8.213/1991, independentemente de o segurado ter vertido 18 contribuições e do período de duração da união estável ou do casamento (art. 77, §2º-A, da Lei 8.213/1991).

Reconheço que a parte autora possuía 60 ANOS de idade (nascida em 10/06/1962 - evento 1, IDENTIDADE2) por ocasião do óbito e manteve-se em união estável/casada com o instituidor desde início da relação/casamento até a data do óbito, durante mais de 2 anos, portanto.

O benefício é devido de forma vitalícia, pois a parte autora possuía mais de 44 anos de idade, ao tempo do óbito, e foi comprovado o recolhimento de 18 contribuições pelo segurado, eis que era aposentado por idade conforme informações do CNIS (art. 77, §2º, V, c, 6, da Lei 8.213/1991).

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a: (i) conceder o benefício de pensão por morte com DIB em 07/08/2022 (data do óbito); e (ii) pagar os atrasados desde a DIB até a implantação do benefício. Deve haver compensação com as rendas mensais de benefício inacumulável na forma da lei e comprovadamente pagas à parte autora em intervalo concomitante. Os atrasados devem ser corrigidos monetariamente, desde cada vencimento, e acrescidos de juros, desde a citação, de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. As parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação, bem como as 12 vincendas, serão limitadas a sessenta salários mínimos, nos termos do Enunciado nº 65 das TRRJ.  2.2.

Em recurso, o INSS sustenta, em síntese, que: "não há prova de residência em comum, de compartilhamento de despesas ou de de convivência como família.

Os poucos documentos existentes são unilaterais e extemporâneos ao óbito ou ao período de convivência, não permitindo constatar a existência de união estável e, muito menos, quando ela de fato teria se iniciado.

Além disso, eventual existência de filhos em comum não comprova a relação de união estável, seja porque se trata de algo dispensável para a configuração da relação, seja porque é evento não-contemporâneo ao período de prova legal." 2.3.

A parte autora apresenta contrarrazões (evento 39, CONTRAZ1). 2.4.

O óbito do segurado é posterior a 18/01/2019 (evento 1, CERTOBT7 - 07/08/2022), aplicando-se a ele o regramento introduzido pela MP 871/2019, diferentemente do alegado pela parte autora.   3.1.  Não há prova da coabitação no período de dois anos antes do óbito.

De tal período, há somente um comprovante de endereço em nome da parte autora de 08/2022 (Enel - evento 1, OUT9), no endereço Estrada Cezário Alvin Sumidouro, 0, S/N, QD 01, LT 01, CS 03, Cesário Alvim, Silva Jardim/RJ.

Em nome do falecido, há comprovantes de 08, 11/2019, 06/2020, 07/2022 (CERCI - evento 1, OUT8), 05 e 06/2022 (evento 10, PROCADM4, fls. 12/13), na Estrada de Cezario Alvim, S/N, Sítio Recanto do Sossego, Mato Alto, Rio Bonito/RJ.

Da certidão de óbito do falecido, ARY SILVA DOS SANTOS, consta que ele era viúvo, residia no endereço  Estrada de Cesário Alvim, Cesário Alvim, Silva Jardim/RJ e que deixou três filhos, Aline (declarante), Emerson e Adriana Silva dos Santos.

Há documento que indica a parte autora como acompanhante hospitalar do falecido, emitido em 20/07/2022, na qualidade de companheira dele (evento 1, OUT13).

Há carteirinhas em nome de ambos, emitida por Plano de Assistência Familiar, informando que são clientes desde 04/04/2019, com número de inscrição em comum (evento 1, OUT12).

No evento 10, PROCADM4, fls. 22/26, há contratos de prestação de serviços de assistência funerária tomados pelo falecido da empresa PAF SERRA MAR, dos quais constam a parte autora como esposa, e assinados por ele em 26/11/2020 e 09/08/2021.

Não foi apresentado o contrato relativo à contratação de 2019.

Portanto, só há início da prova material da existência de união estável após 11/2020. 3.2.

Anexo às razões recursais, o INSS apresenta, pela primeira vez nos autos, o procedimento administrativo da pensão por morte recebida pelo falecido (evento 35, RECLNO2), na qualidade de dependente de sua esposa, MARIA ROSALVA DOS SANTOS, falecida em 14/11/2020, mãe dos 3 filhos informados na certidão de óbito dele.

O procedimento não fora juntado aos autos antes da sentença, porém, o fato de o falecido ter recebido pensão, de 14/11/2020 até o seu óbito, foi apontado pelo INSS em sua contestação e dossiê anexo (evento 10, CONT1 e evento 10, OUT3) e não foi discutido na réplica da parte autora (evento 14, RESPOSTA1) nem na sentença, o que permite a análise da questão em sede recursal, embora o recurso tenha sido genérico na impugnação.

No referido procedimento, foi anexado um contrato de assistência funerária, também da empresa PAF SERRA MAR (fls. 22/23), igual ao apresentado nestes autos evento 10, PROCADM4, fls. 22/26, contratado pelo falecido ARY em 04/04/2019, no qual a sua falecida esposa, MARIA ROSALVA, é declarada como dependente, nesta qualidade.

Daí porque não há contrato de 2019 de que conste a parte autora como dependente.

A princípio, se trata de situação em que o falecido recebeu pensão por morte de sua falecida esposa enquanto manteve união estável com a parte autora.

Porém, ainda que houvesse início de prova material da existência da referida união estável desde antes do óbito da falecida esposa dele e que a prova testemunhal tenha corroborado para tanto, tal relação caracterizaria concubinato, ao menos até o óbito da esposa dele (14/11/2020), e a concessão da pensão à parte autora esbarraria na tese firmada pelo STF, no Tema 526 (RE 883168): "É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável" A união estável entre a parte autora e o falecido só era legalmente possível após 14/11/2020.  3.3.

A prova testemunhal não pode ser admitida com exclusividade para comprovar a união estável e a dependência econômica, por expressa disposição legal. 3.4.

Embora não tenha sido apresentados comprovantes de coabitação, há início de prova material da união estável produzida no período de 24 meses antes do óbito, consistente nas declarações do falecido nos contratos de plano funerário, assinados em 26/11/2020 e 09/08/2021, e na autorização de acompanhante hospitalar em nome da falecida, de 20/07/2022.

Contudo, a união estável iniciou há menos de 2 anos do óbito, o que implica a reforma parcial da sentença para estipular que a duração da pensão por morte será de 04 (quatro) meses, nos termos do art. 77, §2º, inciso V, alínea "b", da Lei 8.213/1991.   4.

A fim de evitar eventuais embargos de declaração do INSS, consoante diversos precedentes desta 5ª TR-RJ Especializada, todos os prazos do art. 77, §2º, V, "b", da Lei 8.213/1991 não têm como referência a data do óbito, mas sim a DER ou DIP, o que for anterior.

Não prevalecendo a tese defensiva de que a orientação do art. 375, § 6 º, da IN 128/2022 é no sentido de que a data da cessação do benefício sempre levará em conta a data do óbito.

A compreensão é de que a Lei formal, ao tratar do tema, não determinou que a contagem da duração inicie-se no óbito (art. 77, § 2º, inciso V, alínea "b", da Lei n. 8.213/1991), ela determina um prazo de duração dos pagamentos, de modo que ele deve ser contado desde o início desses pagamentos, ou seja, desde o início do efeito financeiro da pensão, que nem sempre coincide com o óbito.

Precedentes: 5ª TR-RJ Especializada, recursos inominados 5012870-34.2021.4.02.5118, relator Juiz Federal Dr.

JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA, em 03/11/2023; 5001893-94.2022.4.02.5102, relator Juiz Federal Dr.

JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA, em 03/11/2023; 5010634-40.2020.4.02.5120, relator Juiz Federal Dr.

JOÃO MARCELO OLIVEIRA ROCHA, em 14/03/2022.

Do acórdão do recurso inominado 5010634-40.2020.4.02.5120, em 14/03/2022 (ele também tratava do benefício com prazo de quatro meses), destaca-se: "a disposição estabelece apenas que o 'direito à percepção da cota individual cessará... em 4 (quatro) meses'.

Se o direito à percepção cessará é porque houve o início do direito a essa percepção.

Bem assim, esse início não é especificado ou objeto de restrição nesse dispositivo.

O início do direito à percepção (início dos efeitos financeiros) é regulado em outro dispositivo (art. 74, I e II), de redação mais antiga e que tem independência lógica em relação ao limitador de quatro meses.

Se o requerimento é feito dentro de 90 dias do óbito, o direito à percepção inicia-se no óbito.

Se após os 90 dias, na DER".   5.

Decido PROVER PARCIALMENTE o recurso interposto pelo INSS para - mantida (i) a concessão da pensão por morte com a DIB em 07/08/2022 (data do óbito), (ii) a condenação ao pagamento dos atrasados desde a DIB e (iii) a compensação com as rendas mensais de benefício inacumulável comprovadamente pagas à parte autora em intervalo concomitante - estipular que a duração da pensão por morte será de 04 (quatro) meses, em razão da união estável ter iniciado há menos de 02 (dois) anos do óbito.

Sem custas.

Sem condenação em honorários, porque provido o recurso, ainda que parcialmente (art. 55 da Lei 9.099/1995).

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao JEF de origem.