TRF2 - 5046887-45.2024.4.02.5101

Apelação/Remessa Necessária Nº 5046887-45.2024.4.02.5101/RJ APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS (IMPETRANTE) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta pela União Federal/Fazenda Nacional e por Petroleo Brasileiro SA PETROBRAS, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro.

Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado por Petróleo Brasileiro SA PETROBRAS, contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil da Delegacia de Maiores Contribuintes – DEMAC/RJ, objetivando “não recolher o PIS/COFINS-Importação pagos em obediência à Lei nº 10.865/2004”, “consequentemente, de ter devolvidos [...] os recolhimentos [...] quando do cumprimento da referida Lei, e não aproveitados na apuração do PIS e COFINS não cumulativos [...], no período de cinco anos que antecede a interposição do protesto nº 5006325-62.2022.4.02.5101, até o trânsito em julgado do [...] feito, via [...] compensação”.

Proferida a sentença no Juízo a quo concedendo parcialmente a segurança (evento 17, origem), cujo dispositivo ora transcrevo: "[...] Ante o exposto, fica CONCEDIDA EM PARTE A SEGURANÇA (art. 487, inciso I do CPC), para (i) autorizar a Petrobras a recolher o PIS-Importação e a COFINS-Importação, usando como base econômica dos tributos o conceito de "valor aduaneiro", v. art. 75 do Decreto nº 6.759/09 (GATT); e (ii) assegurar à impetrante o direito de repetição do indébito respectivo, observada a prescrição quinquenal (art. 168, inciso I do CTN), a contar do Protesto Judicial nº 5006325-62.2022.4.02.5101, valendo-se da via da compensação, a ser realizada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), de acordo com a legislação em vigor e sob a conferência da RFB, aplicada a SELIC [correção e juros], a partir de cada pagamento indevido (art. 39, § 4º da Lei n.º 9.250/95).

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2019).

Custas de lei (art. 82, § 2º do CPC).

Remessa necessária (art. 14, § 1º da Lei n.º 12.06/2009).

Com o trânsito em julgado, nada requerido, dê-se baixa.

P.R.I." Opostos os embargos declaratórios pela Petroleo Brasileiro SA PETROBRAS, os mesmos foram conhecidos, porém negado provimento (evento 35, origem).

Interpostas as apelações (Eventos 31 e 43, origem), as partes  pugnam pela reforma da sentença; e a União Federal/Fazenda Nacional requer, ainda, que seja concedido o efeito suspensivo.

Alega a União, sobre a repetição do indébito, que "[deve] ser rechaçada a pretensão de repetição do montante recolhido antes da impetração, assim como rechaçada a possibilidade de recebimento via restituição administrativa do suposto indébito". Acrescenta, ainda, que embora reconhecido pelo Juízo originário o direito à compensação dos valores de PIS/COFINS-Importação recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, não poderá se beneficiar da interrupção de prescrição promovida através de protesto judicial corporificado nos autos n° 5006325- 62.2022.4.02.5101,  impondo-se, nessa hipótese, sejam considerados fulminados pela prescrição os pagamentos efetivados há mais de cinco anos contados do aforamento do writ.

Sustenta a União presente a probabilidade do direito, "não se [afigurando] razoável que a sentença vergastada produza seus efeitos antes do julgamento do presente Apelo quando é extremamente provável a sua reforma".

Assevera que "o perigo de dano e o risco ao resultado útil, por seu turno, são patentes, à medida em que o impedimento do legítimo exercício da arrecadação tributária, durante toda a tramitação do mandado de segurança, é causador de lesão grave à Administração Pública, uma vez que ela depende da arrecadação dos tributos para dar cumprimento às funções do Estado". É o relatório.

Decido.

O  § 1º do art. 1.012 do CPC preconiza que, além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que (I) homologa divisão ou demarcação de terras; (II) condena a pagar alimentos; (III) extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; (IV) julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; (V) confirma, concede ou revoga tutela provisória; (VI) decreta a interdição.

Por sua vez, o § 3º do mesmo dispositivo legal prevê que o pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do citado § 1º poderá ser formulado diretamente ao “tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la (inciso I); e ao “relator, se já distribuída a apelação”.

Conforme se depreende dos dispositivos legais acima mencionados, é autorizada à parte interessada a possibilidade de apresentar diretamente ao tribunal pedido de concessão de efeito suspensivo de sentença contra a qual é cabível apelação apenas com efeito devolutivo.

Ou seja, o pedido de medida suspensiva é tão somente viável nas hipóteses de sentença com eficácia positiva, aquelas que já podem produzir os efeitos jurídicos determinados no comando de sua parte dispositiva.

Entretanto, no § 4º do art. 1.012, o Código autoriza o Tribunal a suspender a eficácia da sentença “se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação”.

Posto isso, são esses os pressupostos e requisitos para a concessão de efeito suspensivo à eficácia da sentença apelada.

Requer a apelante União, em sede liminar seja concedido o efeito suspensivo à sentença que concedeu em parte a segurança, reconhecendo o direito da parte impetrante de recolher a contribuição do PIS-Importação e da COFINS-Importação sem a inclusão dos valores referentes ao ISSQN e das próprias contribuições em suas bases de cálculo, além da possibilidade de compensação/restituição dos valores pagos indevidamente.

Pois bem.

Ocorre que as questões trazidas pela União para a concessão do efeito suspensivo não merecem prosperar.

A vedação da inclusão das próprias contribuições na base de cálculo das contribuições para o PIS-Importação e para a COFINS-Importação é matéria pacificada, conforme entendimento do C.

STF.

Ademais, semelhante às questões do apelante, já há julgados dessa Turma Especializada: TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ISS, DA PIS-IMPORTAÇÃO E DA COFINS-IMPORTAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DESSAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 559.937.

RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS.

COMPENSAÇÃO.

PRESCRIÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de apurar e recolher o PIS-Importação e a COFINS-Importação sem a inclusão do ISSQN e das próprias contribuições sociais na base de cálculo dessas contribuições, bem como de proceder à compensação dos tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, respeitada a prescrição quinquenal, na forma da legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, após o trânsito em julgado da sentença. 2. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à Impetração, desde que não alcançados pela prescrição.

No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 217 do STF. 3.

Entendeu a Suprema Corte que inclusão das próprias contribuições e do ICMS na base de cálculo do PIS-Importação e COFINS-Importação, bem como a própria base de cálculo destas contribuições violaria disposição expressa no art. 149, § 2º, III, da própria Constituição, que é estabelece que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. Assim, a própria Carta teria estabelecido e limitado a base de cálculo das contribuições sociais a ser adotada nos casos de importação - o valor aduaneiro -, cujo conceito estaria definido no art. 2º do Decreto-Lei nº 37/66, como o valor apurado segundo as normas do art. 7º do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT. 4. A ausência de estipulação expressa do conteúdo semântico da expressão "valor aduaneiro" adotada pela EC 42/03, faria concluir que o conceito de valor aduaneiro teria de observar aquele já previsto na legislação vigente.

Em consequência, a previsão do art. 7º, I, da Lei nº 10.865/04 teria extrapolado "o aspecto quantitativo da incidência delimitado na Constituição Federal, pois acresceu ao valor aduaneiro o valor dos tributos incidentes, inclusive o das próprias contribuições." 5.

Cumpre referir que, posteriormente, entrou em vigor a Lei nº 12.865/13, alterando a redação do indigitado art. 7º, I, da Lei n.º 10.865/04, no mesmo sentido do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no referido Recurso Extraordinário, conforme seu artigo 26. 6.

Impende destacar que, não obstante o julgado diga respeito ao ICMS (art. 7º, I, da Lei nº 10.865/04), esta E.

Terceira Turma Especializada tem aplicado o mesmo raciocínio ao ISS, bem como das próprias contribuições (art. 7º, II, da Lei nº 10.865/04).

Desse modo, é de ser reconhecer o direito da Impetrante de recolher as contribuições ao PIS/COFINS-Importação sem a inclusão do valor do ISS e das próprias contribuições em sua base de cálculo.

Precedente: TRF2- AC nº 0131213-09.2013.4.02.510, Rel.

Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 07/06/2018. 7. A compensação que se autoriza é futura e será realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado desta demanda, na forma da legislação vigente ao tempo do encontro de contas. 8. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos. 9. Apelação e remessa necessária desprovidas. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5123217-88.2021.4.02.5101, 3a.

TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/10/2022)   MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO ISS E DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES.

PIS E COFINS.

IMPORTAÇÃO.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR ADUANEIRO.

LEI 10.865/04.

ACRÉSCIMO.

ICMS - IMPORTAÇÃO.

VALOR DA PRÓPRIA CONTRIBUIÇÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

STF.

REPERCUSSÃO GERAL.

COMPENSAÇÃO.

RESTITUIÇÃO.

STF.

TEMA 1262. 1.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 559.937/RS, com repercussão geral reconhecida, declarou a inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. 2.

A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para a exclusão do valor do ISS e das próprias contribuições são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS, conforme precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido: RE 1.227.448 AgR, 1ª Turma, Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO, julgado em 27-04-2020; e RE 1.167.877, 2ª Turma, AgR, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, julgado em 22-02-2023. 3.

A compensação reconhecida na sentença deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com a exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, diante do disposto no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07, que se encontrava em vigor quando do ajuizamento da ação, no sentido de que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 não é aplicável às aludidas contribuições. 4.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. 5.

O mandado de segurança é via inadequada para pleitear a restituição de valores pretéritos, eis que não constitui substitutivo de ação de cobrança, conforme a Súmula nº 269 e nº 271 do Supremo Tribunal Federal.   6.

Todavia, não há qualquer vedação ao reconhecimento do direito à restituição, via precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, que pode ser utilizado na hipótese de indébito tributário. 7.

Não há como se admitir a restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a tese firmada pelo STF, no RE 1.420.691, em repercussão geral, sob o Tema 1262, no sentido de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. 8.

Apelação da União Federal conhecida e desprovida.

Remessa necessária e apelação das impetrantes conhecidas e parcialmente providas.   (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0201438-15.2017.4.02.5101, 3a.

TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/01/2024) No que concerne ao requisito do periculum in mora, deve-se esclarecer que, para a sua configuração, é necessário que o risco extrapole a situação normal de dano, restando ausentes os requisitos essenciais à concessão do efeito suspensivo.

Dessa forma, a apreciação do presente recurso em momento futuro e apropriado não aparenta impossibilitar a análise das pretensões da apelante.

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo, requerido pela apelante União - Fazenda Nacional.

Oficie-se ao juízo a quo acerca da presente decisão.

Intimem-se.

Após, retornem os autos para julgamento do recurso de apelação.    

Processo 5046887-45.2024.4.02.5101 distribuido para GABINETE 27 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA na data de 03/09/2025.