TJTO - 0025015-37.2024.8.27.2706

Procedimento Especial da Lei Antitóxicos Nº 0025015-37.2024.8.27.2706/TO RÉU: FLAVIO PEREIRA DE OLIVEIRAADVOGADO(A): DANIEL JUNIOR BISPO DOS SANTOS (OAB TO007528) SENTENÇA Vistos etc.  Julgar por julgar, condenando ou absolvendo, sem levar em conta as causas, a consequências das condutas criminosas e da real necessidade do autor do fato, da vítima, de familiares e da própria sociedade, nada mais é do que continuar estimulando o fracasso de uma aplicabilidade sem efetividade do direito penal, o que gera um sentimento de impotência pelo operador do direito, justamente por cair no discurso vazio de prender ou soltar, e condenar ou absolver.

Antonio Dantas de Oliveira Junior, Juiz de Direito, 2020.

I - Relatório Flávio Pereira de Oliveira, qualificado nos autos, esta sendo processado como incursos nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com as implicações da Lei nº 8.072/90.

Auto de exibição de apreensão (evento 01, página 15, dos autos de IP nº 0019255-10.2024.8.27.2706).

Laudo de exame técnico pericial preliminar de constatação em substância entorpecente (evento 01/LAU5, dos autos de IP nº 0019255-10.2024.8.27.2706).

Laudo de exame pericial de vistoria e avaliação direta de objeto (evento 54, dos autos de IP nº 0019255-10.2024.8.27.2706).

Laudo de exame técnico pericial definitivo de constatação em substância entorpecente (evento 65, dos autos de IP nº 0019255-10.2024.8.27.2706).

Segundo a denúncia e o que consta nos autos de inquérito policial, no dia 24 de setembro de 2024, por volta das 06h, na Rua 02 de Abril, nº. 256, Setor Santa Terezinha, em Araguaína/TO, Flávio Pereira de Oliveira manteve em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Em homenagem aos princípios da duração razoável do processo e do não prejuízo fora determinada a citação dos acusados nos moldes dos artigos 396 e 396-A, ambos, do CPP, contudo com a ressalva de ser recebida a denúncia após o oferecimento da resposta à acusação, garantindo a ampla defesa e a obediência ao artigo 55, da Lei de Drogas, o que aconteceu (evento 05).

Resposta à acusação do réu apresentada, sem adução de preliminares (evento 11).

A denúncia foi recebida no evento 18, com designação de audiência de instrução e julgamento para o dia 27 de fevereiro de 2025, às 13h, a realizar-se presencialmente.

Durante audiência de instrução, debates e julgamento foram ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação Antonio Haroldo e Cleonice, a informante Luciane e a testemunha de defesa Elcemir.

Ao final, o denunciado Flávio foi interrogado.

Na fase do artigo 402, do Código de Processo Penal, as partes não requereram diligências (evento 49).  O Ministério Público Estadual, em alegações finais, por memoriais, entendendo devidamente comprovados os fatos, pugnou pela procedência da inicial acusatória para condenar Flávio Pereira de Oliveira pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com as implicações da Lei nº 8.072/90, e, com efeito, que seja decretada a perda dos bens, apreendidos em poder do acusado, em favor da União.

Requereu, ainda, a fixação de indenização referente a danos morais coletivos no valor de 10.000,00 (dez mil) reais (evento 52).  Em sede de memoriais, a defesa do denunciado Flávio, por intermédio de advogado constituído, postulou pela absolvição do acusado.

Em caso de condenação, suscitou pela aplicação de pena no patamar mínimo legal, pelo reconhecimento da confissão espontânea, conforme art. 65, III, d, do Código Penal, bem como que seja assegurado ao réu o direito de recorrer em liberdade (evento 56).  Outrossim, vale ressaltar que o presente feito fora regularmente processado, atendendo ao princípio constitucional do due process of law, sendo observadas ao denunciado as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Os autos volveram-me conclusos para sentença.

Eis no essencial, o relatório.

Decido.

II - Fundamentação.

Visam os presentes autos de ação penal pública incondicionada apurar a responsabilidade criminal do denunciado Flávio, alhures identificado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido.

O processo não ostenta vícios.

As provas encontram-se judicializadas, colhidas com a observância de todos os princípios norteadores do devido processo legal, e sob as luzes do princípio constitucional da ampla defesa.

Presentes as condições imprescindíveis ao exercício do direito de ação, bem como os pressupostos processuais, avanço ao exame de mérito.

II. I - Do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06).

Trago à baila a transcrição do delito em comento: Art. 33 - Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos dias-multa).

Faz-se importante consignar que, para caracterização típica do delito, além da comprovação da materialidade, necessário se faz analisar a autoria e responsabilidade criminal do réu, onde se torna imprescindível cotejar os elementos de prova produzidos com o quanto disposto no art. 52, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, o qual enumera as seguintes circunstâncias a serem observadas: a - natureza e quantidade da droga apreendida; b - local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; c - circunstâncias da prisão; e d - conduta e antecedentes do agente.

II.

I. a - Materialidade.

A materialidade do tráfico de drogas é certa, restando cabalmente demonstrada, através dos autos de prisão em flagrante, IP nº0019255-10.2024.8.27.2706, em especial, pelo auto de exibição e apreensão, e pelos laudos de exame técnico pericial preliminar e definitivo, de constatação em substâncias entorpecentes, comprovando que o material apreendido consiste em maconha e cocaína.

II.

I. b - Autoria delitiva.

A autoria do réu Flávio é, igualmente, induvidosa, restando devidamente comprovada pelas provas colhidas na fase judicial, sobretudo, os depoimentos das testemunhas/policiais, e a confissão sob o manto do contraditório, conjunto, este, que ratifica os demais elementos materiais angariados na investigação.  Perlustremos os elementos probatórios: prova direta e indireta, indícios e circunstâncias.

Em audiência instrutória, registrada em meio audiovisual, constata-se, em síntese, o seguinte: Antonio Haroldo, policial civil, testemunha arrolada pela acusação, devidamente compromissada, em juízo, narrou que, participou da investigação e da elaboração do relatório.

Explicou que, cumpriu mandado de busca em outro local, mas estava a par das informações dos presentes fatos.

Pontuou que, o réu Flávio é um alvo bem conhecido das forças de segurança, ostentando o vulgo “Sapanã”.

Informou que, segundo informações de campo e de colaboradores, o acusado pertence à facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC).

Afirmou que, em prisões anteriores de outras pessoas, o nome do denunciado Flávio era frequentemente apontado como fornecedor de maconha na região do Setor Santa Terezinha.

Detalhou que, para chegar ao réu, a investigação cumpriu um mandado de busca e apreensão na residência de um indivíduo conhecido como “Xandré”, que possui parentesco com o acusado Flávio.

Relatou que, durante essa diligência, tiveram êxito em encontrar uma porção de cocaína, uma quantidade em dinheiro e uma arma de fogo, ressaltando que durante a busca chegou ao imóvel um cidadão chamado Deusivaldo, vulgo “Pita” com a intenção de comprar drogas, assim a autoridade policial o conduziu para a delegacia e apreendeu celulares nessa operação.

Esclareceu que, com a apreensão e posterior análise do celular de “Pita”, foi possível comprovar o vínculo dele com o réu Flávio, inclusive, a pessoa de “Pita”, além de usuário, também fazia cobrança e vendia drogas para o denunciado (...).

Disse que, com base nessas evidências, fora confeccionado um relatório sugerindo busca e apreensão, pedido que foi deferido pelo judiciário e cumprido nas residências de “Pita”, “Xandré”, e da pessoa de Mateus – em dois endereços, tendo dado cumprimento ao mandado emitido para a casa de Breno, outro alvo, já a equipe da DHPP cumpriu na residência do acusado Flávio.

Descreveu que, no cumprimento do mandado na casa do réu, a equipe policial encontrou uma barra fechada e lacrada de maconha, pedaços menores da mesma droga, várias porções já embaladas em sacos zip-lock.

Mencionou que, as porções de droga foram encontradas em diversos locais, como dentro de uma bota de serviço e em meias, além disso foram apreendias uma balança de precisão e uma quantia em dinheiro.

Emitiu que, durante a busca, familiares do réu tentaram criar uma situação para tumultuar e dificultar a ação policial, o que, é um modus operandi comum para esconder a droga.

Falou que, o acusado é uma pessoa de extrema periculosidade, sendo comprovado na investigação que ele fornece drogas naquela região (...).

Afirmou que, os telefones apreendidos com os demais envolvidos ainda não foram periciados, estando aguardando despacho do delegado, e que a expectativa era de que a análise desses aparelhos pudesse revelar mais materialidade do crime.

Comunicou que, embora o réu já fosse apontado como traficante em outras investigações a partir de delações de terceiros, esta foi a primeira vez que sua equipe conseguiu efetuar a prisão em flagrante com a posse direta da droga.

Emitiu que, salvo engano, o réu Flávio já havia sido investigado por tráfico pela DEIC no passado, antes de sua lotação na DENARC em 2019.  Cleonice, policial civil, testemunha arrolada pela acusação, devidamente compromissada, em juízo, relatou que "sua delegacia" foi convocada para dar apoio à DENARC na operação de busca e apreensão, cujo alvo era o réu Flávio.

Detalhou que, nas buscas foram encontradas drogas, balança de precisão e dinheiro em notas pequenas.

Pontuou que, ao entrar na residência, a equipe que a precedeu já havia encontrado um tablete maior de substância entorpecente dentro de uma bolsa cor de rosa.

Descreveu que, como a avó do acusado ficou passando mal, os outros policiais pediram para que ela fosse acolhida.

Narrou que foi até a idosa, que dizia: “Ai, que você sabe que ele é meu neto, que ele é trabalhador”, tendo pedido para a senhora ficar calma, pois aquele era o procedimento policial.

Comunicou que, chamou a filha a idosa para acompanhar e para que pudessem dar continuidade à diligência.

Emitiu que, quando entrou, o réu já estava conduzido pela equipe.

Asseverou que, ao adentrar no quarto,  a esposa do réu, que estava no cômodo, disse que não sabia que ele usava e que não sabia que ele vendia.

Proferiu que, ao pedir autorização para revistar o local, a esposa do réu consentiu.

Declarou que, ao abrir a primeira gaveta de calcinhas, encontrou vários saquinhos que seriam para o acondicionamento da droga.

Citou que, ao questionar a esposa do réu sobre o significado daquilo, ela respondeu que não sabia, e ao ser confrontada com o fato de estarem em sua gaveta, ela disse que era do denunciado Flávio.

Delineou que, junto com outro colega de equipe, levantou a cama e encontrou, dentro das botinas de serviço do réu, vários sacos contendo substância entorpecente, conforme especificado no inquérito.

Falou que, em conversa posterior com a esposa do réu, perguntou se ela sabia que ele fazia uso e vendia.

Relatou que, de antemão, ela disse que não sabia, mas que, após conversarem, ela admitiu: “Não, eu já tinha até pedido para ele parar de vender droga e ele tinha prometido para mim que ia parar de vender, porque ele ia arrumar um serviço fixo”.

Citou não ter participado da fase de investigação.

Em seguida, explicou que a informação de que a esposa sabia do tráfico não foi colocada nos autos oficialmente, pois até conversou com o delegado Anchieta sobre a mulher ter ficado tranquila, não deu trabalho.

Dispôs que, sua função no momento da abordagem foi tranquilizar tanto a mãe (avó do réu) quanto a esposa, para que o procedimento pudesse ser realizado sem alterações, pois a avó do réu chegou a desmaiar umas três vezes, dizendo que estava morrendo, momento em que chamou a filha dela para acompanhar.

Acrescentou que a avó do réu possivelmente já passa dos 80 anos.

Luciane, informante, sem prestar compromisso, em juízo, declarou que, está em união estável com o réu Flávio.

Disse que a polícia não pediu autorização para entrar no quarto e revistar as coisas.

Afirmou que, não admitiu para a agente de polícia que o companheiro/acusado Flávio traficava.

Narrou que, na casa residem a declarante, sua sogra, o réu e sua filha.

Falou que, o denunciado não estava trabalhando na época, apenas fazia bicos quando aparecia, e que estavam passando por dificuldades financeiras.

Emitiu que, a avó do acusado tem 98 anos de idade e ficou muito abalada com abordagem.

Expôs que, após a prisão, o acusado Flávio pediu desculpas e justificou o ato pela necessidade financeira da família, bem como lhe disse que não iria mais fazer essas coisas.

Manifestou que, nunca tinha visto o denunciado traficar ou usar drogas, que estão juntos a um ano e três meses.

Pontuou que, estava no quarto dormindo, quando da chegada da polícia, sendo que a busca no cômodo foi feita por uma policial feminina e um masculino, mas não presenciou o momento em que os policiais encontraram os saquinhos plásticos, pois estava fora do quarto com sua sogra (avó do réu).

Negou que, os referidos saquinhos estivessem em sua gaveta de calcinhas, sugerindo que o réu os guardou em outro local bem escondido.

Mencionou que, não conversou com a policial, bem como que ela não tentou lhe acalmar ou à sua sogra.

Elcemir, testemunha arrolada pela defesa, devidamente compromissada, em juízo, informou que tem muitos parentes que moram perto da casa do réu Flávio.

Citou que, viu a polícia na casa do acusado, mas não sabia que ele traficava drogas, pois sempre o via “todo sujo”, supondo que ele trabalhava como ajudante de pedreiro.

Descreveu a casa do acusado como simples e afirmou que ele não possuía bens de luxo, como carro ou moto.

Falou que conhece a avó do denunciado Flávio e que ela possui 98 anos, inclusive, no dia da abordagem ela passou mal.

Contou que não mora na rua do réu, mas estava na localidade no dia da busca, pois possui um relacionamento com a tia do acusado Flávio, que morava em uma casa nos fundos.

Enunciou que, um dia antes dos fatos viu o denunciado todo sujo, aduzindo que ele estava trabalhando, sabendo dizer apenas que ele fazia serviço de pedreiro, contudo, não sabe dizer o lugar.

Relatou que, no dia da abordagem, estava na residência dos fundos, que fica no mesmo terreno, e acompanhou a revista nessa casa, a pedido dos policiais, mas não presenciou a busca na casa do denunciado.

Pontuou que, inicialmente, não viu os policiais acalmando a idosa, mas depois esclareceu que um policial pediu à sua companheira (tia do réu) que levasse água para a idosa, pois ela não estava se sentindo bem.

Flávio, réu, sob interrogatório, em juízo, confessou que a droga encontrada em sua residência era sua.

Explicou que, estava passando por dificuldades financeiras e adquiriu a droga para vender.

Afirmou que, as 5g gramas de crack eram para seu uso pessoal.

Disse que, comprou a maconha de forma fiada por cerca de R$1.900,00 reais, a qual foi adquirida na noite anterior, dia 23, inclusive, não tinha vendido ainda, sendo aproximadamente 600g.

Já  pelas 5g de crack iria pagar R$150,00 reais.

Explicitou que, iria primeiro vender as drogas e depois pagar ao fornecedor.

Alegou não conhecer a pessoa que lhe forneceu a droga, afirmando que o narcótico foi apenas entregue em sua casa por um desconhecido.

Declarou que, iria vender os entorpecentes na pracinha do seu Setor, e que nunca chegou a vender os ilícitos na sua casa.

Contou que, trabalha como ajudante de pedreiro, recebendo R$ 50,00 por diária, mas de forma esporádica.

Falou que, enfrentava situação de necessidade, mencionando que a luz de sua casa estava cortada e que precisava sustentar sua família, composta por sua companheira, quatro enteados e sua avó.

Sustentou que, esta teria sido a primeira vez que se envolveu com o tráfico de drogas, dispondo estar arrependido do cometimento do crime.  Em análise das provas apuradas durante a instrução processual, sobretudo os depoimentos colhidos em juízo, resta clarividente a prática do crime de tráfico de drogas pelo acusado Flávio, eis que o conjunto probatório produzido nos autos é inequívoco em comprovar que ele manteve em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com a finalidade mercantil. Explico: Na seara judicial, o policial civil/testemunha Antonio Haroldo foi uníssono ao delinear o envolvimento do denunciado Flávio no tráfico de drogas, desenvolvido naquela região, pontuando que ele já era investigado pela traficância, bem como por supostas ligações com organização criminosa.

Assim, explicitou que a busca na residência do réu foi motivada por uma investigação precedente que, a partir da análise do aparelho celular de um terceiro, conhecido como “Pita”, foram encontradas provas que o vinculavam ao acusado, apontando este como seu fornecedor de drogas.

Acrescentou a testemunha/policial civil Antonio Haroldo que, com base nessas informações, foi solicitado e deferido um mandado de busca e apreensão para a residência do réu Flávio e durante o cumprimento da medida foram apreendidas as substâncias entorpecentes, sendo uma barra lacrada de maconha e diversas porções menores prontas para venda, além de uma balança de precisão e dinheiro.

Ou seja, confirmando as averiguações preliminares e reforçando a conduta do denunciado como traficante de narcóticos da localidade.

Em complemento, tem-se o depoimento da testemunha/policial civil Cleonice, a qual pormenorizou a execução da busca no imóvel do acusado Flávio, descrevendo com precisão a apreensão das drogas, balança de precisão, sacos plásticos do tipo zip-lock e dinheiro em espécie, devidamente fracionado em notas de pequeno valor.

Dessa forma, a testemunha manifestou que, para além do tablete maior de entorpecente, foram encontradas outras porções menores distribuídas pela casa, inclusive, dentro das botinas do réu.

De mais a mais, a testemunha Cleonice adicionou que, realizou as buscas no quarto do denunciado Flávio, e, na oportunidade, ao abrir a gaveta de calcinhas da esposa deste, localizou os vários saquinhos que seriam utilizados para o acondicionamento da droga, dispondo, ainda, que, confrontou a informante Luciane sobre esse fato, e esta, por sua vez, aduziu que o material era pertencente ao acusado.

Fortalecendo o narrado, a informante Luciane, mulher do réu Flávio, embora não tenha prestado o compromisso legal, corroborou pontos cruciais a ensejarem a condenação do denunciado, pois detalhou em juízo que sua família passava por dificuldades financeiras, fornecendo, assim, o imóvel do crime que o próprio acusado alegou no seu interrogatório judicial e anteriormente, após a prisão – ao lhe pedir desculpas pelos fatos, justificando, em ambos os momentos, que adotou a conduta criminosa em razão da crise econômica enfrentada.

No que tange à testemunha Elcemir, esta, limitou-se a tecer que não presenciou a diligência na casa do acusado Flávio, bem como que, embora esteja em um relacionamento com a tia deste, morando na casa dos fundos do mesmo terreno, não possuía qualquer conhecimento sobre o réu traficar drogas, até porque sempre o via sujo, supondo que ele trabalhava como ajudante de pedreiro. À vista disso, entendo que as provas produzidas em contraditório judicial, mormente, as oitivas das testemunhas/policiais civis Antonio Haroldo e Cleonice, e da informante Luciane, somadas aos demais elementos da fase investigativa, em especial, a apreensão de 668g (seiscentos e sessenta e oito) gramas de maconha, 5g (cinco) gramas de crack/cocaína e diversos apetrechos típicos da traficância são contundentes quanto a materialidade e autoria do denunciado Flávio, demonstrando indubitavelmente a prática do crime de tráfico de entorpecentes por ele, não havendo espaço para interpretação diversa da condenação.

Nessa toada, ressalto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado há mais de uma década, e que ainda continua embasando suas decisões, a saber: “O tipo penal descrito no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente”, bastando para tanto a incidência de conduta que se ajuste a um dos verbos descritos na norma incriminadora, como ocorreu no caso em tela, já que o denunciado Flávio detinha no interior de sua residência os entorpecentes apreendidos, com a finalidade de mercancia ilícita.

Sobre o assunto, segue julgado do STJ: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO.

INVIABILIDADE EM SEDE DE WRIT.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE.

QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS.

ADEQUAÇÃO.

RECONHECIMENTO DA MINORANTE.

AUSÊNCIA DE REQUISITOS.

CONDENADO REINCIDENTE.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente." (REsp 1.361.484/MG, Rel.

Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). [...] 8.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 801.250/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) “Grifei”.

A meu ver, os depoimentos dos policiais civis/testemunhas Antonio Haroldo e Cleonice clarificam o contexto fático da ação, revelando, como já mencionado, que o réu Flávio incorreu ao menos em um dos verbos núcleo do tipo, descrito na norma penal, pois “tinha em depósito” narcóticos, com o designo da comercialização e deve ser, por isso, responsabilizado.

No mesmo sentido, ao ser interrogado na seara judicial, o acusado Flávio confessou a conduta delitiva em questão, afirmando que havia adquirido de forma fiada aproximadamente 600g de maconha, no dia anterior à sua prisão em flagrante, cuja intenção era vender na Praça do Setor em que residi.

Por outro lado, quanto às 5g gramas de crack, dispôs que eram para seu uso pessoal.

Ademais, justificou sua atitude pela situação de necessidade, haja vista que precisava sustentar a família, composta por sua companheira, quatro enteados e sua avó, mencionando, inclusive, que a luz da residência havia sido cortada.

Dito isso, observo que o denunciado Flávio possuía pleno conhecimento do tipo incriminador, o qual se propôs a realizar, assim, ao decidir manter os estupefacientes no seu imóvel, com o intuito da traficância, ele também assumiu o ônus pela prática delitiva, de modo que, não há que se falar em destinação outra para as substâncias apreendidas, que não a sua disseminação no meio social, por meio da comercialização.

A propósito, a intencionalidade mercantil está evidenciada pela grande quantidade de maconha apreendida em conjunto com embalagens para fracionamento da substância, balança de precisão e dinheiro trocado, descartando qualquer possibilidade de porte para consumo pessoal, configurando de maneira inconteste o crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Nesse entendimento, embora o réu Flávio tenha declinado em juízo a situação de restrição econômica enfrentada, como forma de legitimar o cometimento do delito em questão, tal fato não é relevante para afastar uma condenação, até porque, a mera alegação de dificuldades financeiras não pode justificar o cometimento de ilícitos, sendo a prática do crime uma opção consciente, com vontade livre e dirigida para lesar o bem jurídico tutelado pela norma legal.

Igualmente vale ressaltar que, para a configuração de inexigibilidade de conduta diversa, o indivíduo, ante uma situação fática anormal, seria impelido a agir em desconformidade com a Lei, o que não é o caso dos autos.

Ora, não vislumbro na espécie qualquer circunstância anormal que obrigasse o acusado Flávio a incidir na traficância de drogas ao invés de exercer uma atividade lícita, mesmo que sob alegada condição de penúria. Sobre o assunto, trago julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Tocantins: EMENTA.

APELAÇÃO CRÍMINAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

DIFICULDADE FINANCEIRA ALEGADA.

INEXIBGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

IMPOSSIBILIDADE.

CULPABILIDADE DEMONSTRADA.

CONDENAÇÃO MANTIDA. 1.

Para que a conduta típica e contrária ao direito seja reprovável, transmudando o injusto penal em crime, deve averiguar se o agente possuía maturidade e inata capacidade intelectual, tinha consciência do agir contrário ao direito e detinha a possibilidade de se conduzir e se portar de outra forma. 2.

A mera alegação de dificuldade financeira, por si só, não serve para excluir a ilicitude ou a culpabilidade do delito de tráfico ilícito de drogas, sob pena de estimular a prática de crimes e de fomentar um estado marginal, em nítido esvaziamento do direito penal preventivo e retributivo. 3.

Recurso conhecido e improvido. (TJTO, Apelação Criminal (PROCESSO ORIGINÁRIO EM MEIO ELETRÔNICO), 0000599-91.2018.8.27.2713, Rel.

JOSÉ DE MOURA FILHO, julgado em 12/05/2020, juntado aos autos em 25/05/2020 13:18:43) (grifos).

Da mesma forma, sobre a condição de viciado levantada pelo denunciado Flávio, é importante ressaltar que, a figura do traficante-usuário está demasiadamente presente no cotidiano judicial, não havendo impedimento de se coexistir na mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, na maioria dos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício.

Nessa perspectiva, o conjunto probatório é harmônico, robusto e conclusivo quanto à materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas imputado ao réu Flávio, seja pelo conteúdo do procedimento administrativo, seja pelos depoimentos colhidos na persecução penal, em especial as declarações em audiência de instrução e julgamento, dos policiais civis Antonio Haroldo e Cleonice, as quais encontram consonância na fala da informante Luciene, bem como em razão da apreensão de elevada quantidade de substâncias entorpecentes, embalagens para acondicionamento, balança de precisão e dinheiro –  elementos que confirmam a ocorrência do crime, somado à confissão espontânea do denunciado.

Em vista disso, a confissão do acusado Flávio mostra-se apta em confirmar as provas produzidas na persecução penal e na instrução, isso porque, de fato, perpetrou o crime de tráfico de drogas narrado na denúncia, eis que tinha em depósito drogas, além de possuir sob sua guarda demais apetrechos típicos de pessoas que traficam, ou seja, resta cristalino o dolo da traficância exercido por ele.

Sobre o valor probante da confissão, Guilherme de Souza Nucci1 leciona que esta “(...) necessita ser firmemente confrontada com outras provas e nitidamente confirmada pelas provas produzidas em juízo, não bastando mera fumaça da veracidade (...)”.  Sabe-se, contudo, que a confissão é ato de natureza personalíssima, devendo ser feito expressamente pelo próprio réu sem deixar qualquer dúvida quanto à sua autenticidade.

A confissão também, deve cumprir com as formalidades legais de ser solene, pública, posto a termo e realizada perante autoridade competente, para que não seja apenas um testemunho, como ocorreu no caso em tela, já que o denunciado Flávio efetivamente confessou a prática delitiva em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Sobre o assunto, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ROUBO. CONFISSÃO. REQUISITOS. PESSOALIDADE E ENDEREÇAMENTO À AUTORIDADE COMPETENTE.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior confere ampla eficácia de atenuante à admissão do fato delitivo pelo réu, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial, retratada ou mesmo não espontânea, ainda que não haja sido utilizada como fundamento para a condenação. 2. É da essência da confissão a pessoalidade e o seu endereçamento à autoridade competente, razão por que não configura a atenuante o relato de testemunha que reporta suposta admissão do fato pelo agente, negada por ele em inquérito policial e em Juízo. 3.

Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.094.380/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) (Grifei).

Ademais, não basta a mera confissão do agente para que seja aceita, esta deve estar em harmonia com as demais provas constantes nos autos, de maneira que se possa visualizar a ausência de qualquer coação imposta a ela. É a situação dos autos, conforme outrora explicitado.

Na situação em tela, como abaixo será destrinchado, presentes, estão, os elementos de provas contidos no artigo 52, inciso I, da Lei nº 11.343/06, o qual enumera as seguintes circunstâncias a serem observadas: a - natureza e quantidade da droga apreendida; b - local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; c - circunstâncias da prisão; e d - conduta e antecedentes do agente.

Em relação ao parágrafo supra, deixo registrado, a princípio, que a quantidade da droga apreendida não pode ser utilizada como fator exclusivo para se distinguir o tráfico do porte de drogas para consumo pessoal.

Entretanto, no caso específico, a quantidade apreendida é tipicamente de pessoas que traficam, sendo aproximadamente 668g (seiscentos e sessenta e oito) gramas de maconha e 5g (cinco) gramas de crack/cocaína, estando em uniformidade com os laudos periciais, preliminar e definitivo, anexados ao processo.

O local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, igualmente, encontram-se relatados nos autos, e não deixam dúvidas sobre a traficância, eis que, conforme a prova oral produzida em juízo, o denunciado Flávio estava guardando os narcóticos na sua residência, com o propósito do comércio espúrio, o que se extrai da própria quantidade apreendia, logo, ele estava fazendo do imóvel palco para o cometimento do crime sob análise, na modalidade ter em deposito drogas.

Quanto às circunstâncias da prisão, é necessário frisar que resta cristalina nos autos, pois havia uma investigação em curso, na qual se apurava a traficância desenvolvida pelo réu Flávio, com isso, a apreensão das drogas na residência deste apenas confirmou o trabalho investigativo da polícia e ensejou a prisão em flagrante, sendo a medida resultado de mandado de busca e apreensão.

No que pertine à conduta e antecedentes do acusado Flávio, está demonstrado nos autos que trata-se de pessoa reincidente. Por sua vez, os antecedentes do acusado, isoladamente, não podem ser utilizados para se aferir a traficância ou porte de drogas para consumo pessoal, contudo, diante do contexto fático, percebo que o denunciado manteve em deposito entorpecentes, cuja finalidade era da traficância.

O direito penal é do fato e não do autor, daí concluo que a conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, está caracterizada com certeza.

De mais a mais, consoante a legislação pátria, em uma ausência de prova judicializada da autoria delitiva, não se pode determinar o juízo condenatório tão somente com as provas do procedimento administrativo inquisitorial, com raras exceções, sob pena de ferir o princípio do contraditório. Entretanto, licitamente, o magistrado, como é o caso dos autos, pode se valer de elementos probatórios colhidos no inquérito e na audiência instrutória, visando fundamentar sua sentença, como é o caso dos autos.

Trago à baila o artigo 155, do Código de Processo Penal, in verbis: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Portanto, a guisa de conclusão, entendo que denunciado Flávio fora responsável por manter em depósito substâncias entorpecentes, com a finalidade da traficância, fato este, demasiadamente comprovado através do conjunto probatório produzido nos autos, restando configurado o crime de tráfico de drogas, sendo a condenação nos termos do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, medida imperativa.

II.

II - Depoimentos de policiais - valor probante, e desnecessidade de atos de mercancia.

Destaco entender pela regularidade do depoimento policial, quando harmônico e coerente com as demais provas, como no caso dos autos, em que inexiste qualquer motivo plausível para descredibilizar as declarações prestadas.

Além disso, os policiais civis Antonio Haroldo e Cleonice foram as testemunhas oculares dos fatos descritos na denúncia, responsáveis pela prisão e apreensão da droga, tendo o Estado concedido função de grande relevância, devendo suas palavras serem valoradas.

Cumpre ressaltar, por oportuno, que os depoimentos dos agentes públicos Antonio Haroldo e Cleonice são de suma importância para o caso em concreto, eis que a jurisprudência atesta a validade e eficácia probatória de suas declarações, pois prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, onde inexiste qualquer indicação de parcialidade ou indícios de falsa imputação por eles.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

TESE DE NULIDADE DA INVASÃO DOMICILIAR.

INOVAÇÃO RECURSAL.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

NECESSIDADE DE APROFUNDADO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

INVIABILIDADE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL.

SÚMULA N. 7 DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2.

O Tribunal local entendeu estarem devidamente comprovadas tanto a autoria quanto a materialidade do delito de tráfico de drogas imputado ao agravante, ante o conjunto fático-probatório acostado aos autos, em observância aos princípios do devido processo legal substancial, do contraditório e da ampla defesa. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021). 4.

Diante da fundamentação concreta e suficiente utilizada pela Corte local para amparar a condenação, a análise do pleito de absolvição ou desclassificação da conduta exigiria a desconstituição da interpretação dada ao caso pelas instâncias originárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência vedada na via estreita do recurso especial, que não admite o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, segundo estabelece a Súmula n. 7/STJ. 5.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.123.639/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.) “Grifei.

Sublinhei”.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.

INVIABILIDADE.

CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO.

REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS.

ALEGADA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA PER RELATIONEM.

INEXISTÊNCIA.

DEPOIMENTO POLICIAL.

VALIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A ação constitucional do habeas corpus, de cognição sumária e cognição célere, não é adequada para o revolvimento de fatos e provas, sendo certo que a sentença condenatória está embasada em prova judicialmente colhida. 2.

Por outro lado, a sentença penal condenatória não se valeu de chamada fundamentação per relationem (utilização de todo o conteúdo de manifestação anterior de autoridade - Delegado de Polícia ou membro do Ministério Público - para fundamentar o decisum), o que afasta, de pronto, o apontado constrangimento ilegal. 3.

Ademais, Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada.

Precedentes. (AgRg no HC n. 737.535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.) 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 911.442/RO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.) “Grifei.

Sublinhei”.

Em igual sentido, trago julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS E PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS LASTREADA EM ELEMENTOS DE PROVAS SUFICIENTES.

ALEGAÇÃO DA CONDIÇÃO DO APELANTE DE MERO USUÁRIO.

IMPERTINÊNCIA.

AFIRMAÇÃO ISOLADA DO CONJUNTO PROBATÓRIO COLACIONADO NOS AUTOS.

APELO NÃO PROVIDO. 1- A quantidade de droga não deve ser o único elemento a balizar a conclusão da ocorrência de tráfico ou da condição do réu mero usuário, devendo ser aferidos também elementos de natureza subjetiva, como o local do flagrante, as circunstâncias, as informações de usuários, a forma como encontrada a droga, entre outros. 2- Na espécie, em favor do apelante há apenas a quantidade de droga, que, por si só, não justifica a absolvição pelo crime de tráfico, já que os demais elementos, convergem no sentido da prática de comércio ilegal de "crack". 3. O depoimento testemunhal dos policiais prestados em juízo possui plena eficácia probatória, sobretudo, quando não há sequer indícios de que estivessem faltando com a verdade, tampouco, obtendo vantagem ou motivação escusa, no intuito de prejudicar o Réu. 4- O artigo 33, caput, da Lei de Drogas é um tipo misto alternativo, que prevê, dentre várias possíveis condutas típicas, o núcleo "trazer consigo" substância entorpecente sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com a finalidade de comercialização, conduta típica na qual o Réu foi flagrado. 5- Apelação criminal não provida. (TJTO, Apelação Criminal (PROCESSO ORIGINÁRIO EM MEIO ELETRÔNICO), 0002026-26.2023.8.27.2721, Rel.

ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 23/05/2024, juntado aos autos em 06/06/2024 11:01:18) “Grifei”.

Como se percebe, é plenamente cabível, considerar os depoimentos prestados por policiais, haja vista que se trata de pessoas que pela função em si, possuem credibilidade em suas declarações.

Assim, por todos os elementos colhidos na fase investigativa, e pela consonância das provas produzidas durante a instrução probatória, restou evidente que réu Flávio tinha em depósito elevada quantidade de substâncias entorpecentes.

Sobre a possibilidade de tipificação dos fatos narrados como tráfico, é interessante anotar a jurisprudência do STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

NÃO CABIMENTO.

CRIME DE PERIGO ABSTRATO.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

A tese de violação de domicílio não foi objeto do recurso de apelação, não tendo sido, portanto, apreciada pelo Tribunal de origem.

Nesse contexto, não debatido o tema pela Corte de origem, é firme o entendimento de que fica obstada sua análise a priori pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1917794/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe 14/12/2021). 3.

No que se refere à tipificação da conduta como crime de tráfico, não obstante a pequena quantidade de entorpecentes apreendida, a Corte de origem entendeu que foi suficientemente comprovada a prática do delito mencionado, a partir do conjunto probatório produzido nos autos, sobretudo a prova testemunhal produzida, de forma que alcançar conclusão diversa demandaria revolvimento fático-probatório, vedado em habeas corpus (...). 5.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 861.764/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 20/6/2024.) (Grifei).

Logo, para a configuração do tráfico de drogas não se exige qualquer ato de venda, a qual basta que o agente esteja com a substância entorpecente e seu animus seja o tráfico.

Mister se faz destacar que o tipo penal previsto no artigo 33 da Lei de Drogas é de conteúdo múltiplo ou variado, uma vez que a norma descreve diversas condutas alternativas.

E, por se tratar de um crime de mera conduta, sua consumação se faz com a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo.

Como se vê, enquadra-se a conduta do denunciado no tipo penal do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, restando evidenciado nos autos que ele tinha em depósito substâncias entorpecentes, a fim de que fossem comercializadas ou fornecidas gratuitamente a terceiros.

Assim, não há como afastar a condenação do acusado Flávio pelo delito de tráfico de drogas.

Ademais, não militam em prol do denunciado quaisquer causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, pois imputável, detinha pleno conhecimento do caráter ilícito de suas atitudes, não empreendendo esforços para agir conforme o direito.

II.

III - Da não incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico “privilegiado”).

O artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, prevê a hipótese de tráfico privilegiado, no qual se o réu for primário, tiver bons antecedentes, e não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa poderá ter sua pena reduzida de um sexto a dois terços.

Sobre o caso, leciona Nucci: Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não de se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. (Nucci, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas – 3 ed. rev. atual. 2008).

O instituto em análise consiste em um direito subjetivo do réu, pois em harmonia com o princípio da individualização da pena, precisa-se fazer uma distinção importante entre o verdadeiro traficante, e aquele que é apenas um colaborador, com atividade subalterna, bem como daqueles que embora dedicando-se ao tráfico, realizam o comércio clandestino com menor intensidade.

A benesse, portanto, deve ser concedida ao chamado traficante eventual (ocasional), que praticou ato de comércio de drogas de forma isolada ou esporádica. É certo que a não aplicação da minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.

Em observância ao caso dos autos, nota-se que o réu Flávio é reincidente, conforme se extrai dos autos nº0010595-71.2017.8.27.2706, o que impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, eis que esbarra no requisito da primariedade.

Sobre o tema, segue julgados do Superior Tribunal de Justiça: PENAL.

PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06.

REFORMATIO IN PEJUS.

NÃO OCORRÊNCIA.

AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO CAPITULADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.

IMPOSSIBILIDADE.

RÉU REINCIDENTE.

AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. "O efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)" (AgRg no HC n. 842.700/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1º/3/2024). 2.

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é cediço que a reincidência do réu inviabiliza o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. 3.

Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgRg no REsp n. 2.090.328/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.) (Grifei).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE.

MAUS ANTECEDENTES.

DIREITO AO ESQUECIMENTO.

INAPLICABILIDADE NO CASO.

CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.

GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS.

ILEGALIDADE INEXISTENTE.

QUANTUM DE AUMENTO MANTIDO.

DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

MAUS ANTECEDENTES.

INAPLICABILIDADE. 1.

A tese do "direito ao esquecimento" não encontra guarida em feitos extintos que não possuem lapso temporal significante em relação à data da prática do novo delito. 2.

A expressiva quantidade de droga apreendida constitui fundamentação idônea a justificar a elevação da pena-base, uma vez que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3.

Não há falar em desproporcionalidade patente no quantum de aumento, quando sopesadas as penas mínima e máxima abstratamente cominadas. 4.

Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 5.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 895.989/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.) (Grifei).

Portanto, sendo o réu reincidente, por evidenciado trânsito em julgado de sentença penal condenatória em seu desfavor, anterior aos fatos imputados, afastado, está, o benefício do tráfico “privilegiado”.

Dessa maneira, o denunciado Flávio não faz jus a aplicação da referida causa de diminuição de pena, razão pela qual deixo de aplicá-la no caso em espeque.

III - Considerações Finais.

A conduta do denunciado Flávio no crime de tráfico de drogas é típica, formalmente e materialmente, pois se amolda perfeitamente à descrição legal e há ofensa a um bem jurídico relevante. É ilícita, porquanto inexistem causas justificadoras de sua exclusão.

Trata-se de réu imputável e do qual era exigível conduta diversa.

Tinha, ademais, consciência potencial da ilicitude do fato que praticou (possibilidade de conhecimento do injusto).