TJTO - 0026241-86.2016.8.27.2729

Apelação/Remessa Necessária Nº 0026241-86.2016.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0026241-86.2016.8.27.2729/TO APELADO: ASSADOS E GRELHADOS RESTAURANTE LTDA-ME (ESPETOS PÔR DO SOL) (AUTOR)ADVOGADO(A): ALEX COIMBRA (OAB TO003273)APELADO: RAFAEL BECKER DAL MASO (AUTOR)ADVOGADO(A): ALEX COIMBRA (OAB TO003273)APELADO: ESPETOS POR DO SOL LTDA-ME (AUTOR)ADVOGADO(A): ALEX COIMBRA (OAB TO003273) DECISÃO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO TOCANTINS em face da sentença juntada ao evento eletrônico 36, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda e Registros Públicos da Comarca de Palmas/TO, nos autos do Mandado de Segurança n.º 0026241-86.2016.8.27.2729, proposto por RAFAEL BECKER DAL MASO, ASSADOS E GRELHADOS RESTAURANTE LTDA - ME e ESPETOS PÔR DO SOL LTDA - ME, A sentença de origem concedeu a segurança pleiteada, para declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre os valores correspondentes às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) de energia elétrica, referentes às unidades consumidoras indicadas nos autos, bem como determinou à autoridade coatora que se abstivesse de incluir os impetrantes em cadastros de proteção ao crédito por inadimplemento dessas parcelas, além de ordenar a restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração.

A decisão recorrida fundamentou-se no entendimento de que a energia elétrica, enquanto mercadoria, somente sofre incidência de ICMS no momento do efetivo consumo, não se configurando o fato gerador durante sua transmissão ou distribuição.

Ressaltou-se que as tarifas TUST e TUSD não representam circulação de mercadoria, mas sim etapas prévias ao fornecimento final, sendo, portanto, indevidas na composição da base de cálculo do tributo estadual.

Amparou-se, ainda, na jurisprudência então consolidada do Superior Tribunal de Justiça e nas Súmulas nº 166 e 391 daquela Corte.

O Estado do Tocantins, em suas razões recursais apresentadas no evento 48 e complementadas no evento 78, sustenta, inicialmente, a inadequação da via eleita, ao argumento de que o mandado de segurança exige prova pré-constituída, ausente nos autos, eis que os documentos apresentados não comprovariam de plano a cobrança indevida de ICMS sobre as referidas tarifas.

Defende, ainda, que a TUST e a TUSD integram o custo da operação de fornecimento de energia elétrica e, por isso, devem compor a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, §1º, II, “a”, da Lei Complementar nº 87/1996.

Argumenta que essas tarifas remuneram etapas indispensáveis e inseparáveis da entrega da energia elétrica ao consumidor final.

Alega, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 dos Recursos Repetitivos, firmou tese vinculante reconhecendo a legalidade da incidência do imposto sobre tais parcelas.

Por fim, aponta a existência de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, com determinação de suspensão nacional de processos sobre a matéria, o que recomendaria o sobrestamento da presente ação.

Ao final, pugna pela reforma integral da sentença, com a denegação da segurança.

Em sede de contrarrazões, os Apelados reiteram os fundamentos expendidos na petição inicial, defendendo a natureza acessória das tarifas TUST e TUSD, que não configurariam fato gerador do ICMS, pois não haveria, no ato da sua cobrança, circulação jurídica da mercadoria.

Alegam que a inclusão dessas tarifas na base de cálculo do imposto estadual representa exação ilegal, amparando-se em precedentes da Corte Superior e nas Súmulas 166 e 391 do STJ.

Requerem, ao final, a manutenção da sentença.

O Ministério Público do Estado do Tocantins, por meio de parecer ofertado no evento 6, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, exclusivamente para fins de aplicar a modulação de efeitos fixada no julgamento do Tema 986 do STJ.

Destacou que, embora a tese atual do STJ favoreça a Fazenda Pública, os impetrantes obtiveram decisão liminar em 10/08/2016, data anterior ao marco temporal fixado (27/03/2017), razão pela qual se impõe o reconhecimento da isenção tributária até 29/05/2024, data da publicação do acórdão paradigma do STJ. É o relatório. Passa-se à decisão.

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade.

Assim, dele conheço. o cerne da presente demanda reside na verificação de legalidade na inclusão da Tarifa de Uso pelo Serviço de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso pelo Serviço de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

A matéria foi submetida a apreciação nos Recursos Especiais Repetitivos nos 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, leading cases do Tema no 986/STJ, apreciados sob o regime dos recursos repetitivos, cuja tese fixada transcreve-se: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Assim como ocorreu em outros precedentes de matéria tributária do Superior Tribunal de Justiça, os efeitos da decisão foram modulados, tendo a proposta do Ministro Herman Benjamin sido acolhida pelo colegiado, nos seguintes termos: [...] MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO.

APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 38.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. [...]  Desse modo, beneficiam-se os contribuintes que lograram êxito em decisões liminares para suspensão da cobrança até a referida data, devendo a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS iniciar somente após a publicação do acórdão do Tema nº 986, ou seja, a partir de 29 de maio de 2024.

Por outro lado, ficam desfavorecidos os contribuintes que não ingressaram com ação judicial ou que, ao fazê-lo, não conseguiram a concessão de tutela de urgência ou medidas liminares ou conseguiram, mas restou revogada ou modificada ou até condicionada à realização de depósito judicial.

No caso em julgamento, observa-se que foi deferida liminar favorável em 10/08/2016 (evento 4, DECLIM1), tendo sido confirmada na sentença para declarar a inexigibilidade do tributo do ICMS sobre a TUSD, TUST e TU, proferida em 26/05/2017 (evento 36, SENT1).

Portanto, não obstante a sentença estar em desacordo com a tese fixada pelo STJ, os efeitos da modulação alcançam o processo em julgamento, devendo ser mantida a suspensão da cobrança do ICMS sobre a TUDS/TUST até a data da publicação do tema 986/STJ, qual seja, 29/05/2024, sendo que após tal data a cobrança passa a ser devida.

Acerca do tema, já se pronunciou esta Corte: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS SOBRE TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

TEMA 986 DO STJ.

TESE FIXADA EM RECURSOS REPETITIVOS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

LIMINAR DEFERIDA EM DATA ANTERIOR A 27.03.2017.

EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE TUST/TUSD ATÉ 29.05.2024.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação interposta pelo Estado do Tocantins contra sentença que declarou a inexigibilidade do ICMS incidente sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD), determinando a restituição dos valores pagos indevidamente.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A controvérsia cinge-se à legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica e à aplicação da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986, com modulação de seus efeitos.

III.

RAZÕES DE DECIDIR3.

Da tese firmada no Tema 986 do STJ: O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 (REsp nºs 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP), sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que:"A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." 4.

Da modulação dos efeitos: Os efeitos do julgamento do Tema 986 foram modulados, reconhecendo a exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS apenas em favor dos contribuintes que obtiveram liminar ou tutela antecipada até 27.03.2017 (data do julgamento do REsp nº 1.163.020/RS), com suspensão da cobrança ainda vigente.

Para esses casos, a exclusão permanece válida até 29.05.2024, data da publicação do acórdão que fixou a tese no Tema 986. 5.

Da aplicação ao caso concreto: No presente caso, a parte autora obteve liminar favorável em 05.09.2016, confirmada pela sentença de primeiro grau, determinando a exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS.Diante disso, e considerando a modulação dos efeitos do Tema 986, a exclusão do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD é mantida até 29.05.2024, a partir de quando a cobrança se torna devida, em conformidade com o entendimento fixado pelo STJ. 6.

Dos honorários advocatícios: Nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, não são devidos honorários advocatícios nas ações de mandado de segurança.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso de apelação parcialmente provido para aplicar a tese fixada no Tema 986 do STJ, modulando os efeitos da decisão.

A cobrança de ICMS sobre a TUST e TUSD permanece suspensa até 29.05.2024, quando passa a ser exigível.

Tese de julgamento: 1.

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS, conforme o Tema 986 do STJ. 2. A exclusão do ICMS sobre TUST e TUSD é válida até 29.05.2024 apenas para contribuintes que obtiveram liminar ou tutela antecipada até 27.03.2017, com efeitos ainda vigentes. 3. O art. 25 da Lei nº 12.016/2009 afasta a condenação em honorários advocatícios em ações de mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a"; CPC, art. 927, § 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25; STJ, Tema 986. (TJTO, Apelação/Remessa Necessária, 0028748-20.2016.8.27.2729, Rel.

JOAO RIGO GUIMARAES, julgado em 05/02/2025, juntado aos autos em 12/02/2025 17:11:59) g.n EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST/TUSD).

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Reexame necessário da sentença que concedeu segurança para declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre o valor das tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica (TUSD e TUST) nas unidades consumidoras identificadas. 2.

A sentença recorrida determinou a suspensão da cobrança do ICMS sobre as referidas tarifas.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3.

Há duas questões em discussão: (i) definir se as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica (TUSD e TUST) integram a base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STJ no Tema 986 aplica-se ao caso concreto.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 4.

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS, conforme decidido pelo STJ no julgamento do Tema 986, aplicável ao caso com base no art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996.5.

O STJ modulou os efeitos de sua decisão no Tema 986 para permitir a não inclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS até o marco de 27/03/2017, data da publicação do acórdão do REsp 1.163.020/RS, beneficiando consumidores que obtiveram decisão judicial favorável com tutela de urgência vigente antes dessa data.6.

No caso concreto, houve deferimento de liminar em 09/01/2017 e sentença favorável ao contribuinte em 27/10/2017, sendo aplicáveis os efeitos da modulação até a publicação da decisão do Tema 986, em 29/05/2024, a partir de quando a cobrança do ICMS sobre TUSD/TUST passa a ser devida. IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Reexame necessário provido.

Segurança denegada, mantida a suspensão da cobrança do ICMS sobre TUSD/TUST até 29/05/2024.

Tese de julgamento: "1.

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS. 2.

A modulação dos efeitos da decisão do Tema 986 do STJ aplica-se aos consumidores que obtiveram decisão judicial favorável com tutela de urgência concedida e vigente até 27/03/2017." Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, 'a'; CPC, art. 927, § 3º; Lei 12.016/2009, art. 14, § 1º e art. 25.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.163.020/RS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 27.03.2017; STJ, Tema Repetitivo 986, REsp 1.692.023/MT, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 15.12.2017; TJTO, Apelação/Remessa Necessária, 0028748-20.2016.8.27.2729, Rel.

JOAO RIGO GUIMARAES, julgado em 05/02/2025, juntado aos autos em 12/02/2025 17:11:59; TJTO, Remessa Necessária Cível, 0028816-67.2016.8.27.2729, Rel.

ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE, julgado em 10/12/2024, juntado aos autos em 18/12/2024 20:03:52; TJTO, Remessa Necessária Cível, 0010195-43.2016.8.27.2722, Rel.

JOÃO RODRIGUES FILHO, julgado em 10/12/2024, juntado aos autos em 18/12/2024 16:55:23.1 (TJTO , Remessa Necessária Cível, 0017393-13.2016.8.27.2729, Rel.

MARCIO BARCELOS COSTA , julgado em 12/03/2025, juntado aos autos em 17/03/2025 09:04:58) g.n Quanto à restituição, uma vez que o pedido liminar foi acolhido para suspender a cobrança e ausente prova do pagamento após ser deferida a suspensão, não há que se falar em repetição.

Logo, a procedencia parcial do apelo estatal é medida que se impõe.  Em face do exposto, conheço e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo estatal, para reformar a sentença, aplicando-se a tese firmada no Tema 986 do STJ, com a modulação de seus efeitos, para manter a suspensão da cobrança do ICMS sobre a TUDS/TUST até a data de 29.5.2024 (publicação do acórdão do Tema 986), a partir da qual passa a ser devida.

Considerando que a parte Autora decaiu de parte dos pedidos, impõe-se o rateio das verbas sucumbenciais, devendo arcar com metade da despesas fixadas na origem, conforme determina o artigo 86, parágrafo único, CPC.

Sem honorários recursais pois incabíveis na espécie.  Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4o do art. 1.021 do Código de Processo Civil.

Cumpra-se.