TJTO - 0000503-21.2024.8.27.2728

Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº 0000503-21.2024.8.27.2728/TO REQUERENTE: GRACILENE PEREIRA VAPORADVOGADO(A): LEANDRO FREIRE DE SOUZA (OAB TO006311) SENTENÇA I - RELATÓRIO Trata-se de “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA RETROATIVA” ajuizada por GRACILENE PEREIRA VAPOR contra o MUNICÍPIO DE APARECIDA DO RIO NEGRO – TO.

Em síntese, narra a parte autora que é servidora pública do município requerido, sendo admitida em 06/02/2015, exercendo a função de Auxiliar de Serviços Educacionais.

Alega que conduz as técnicas adequadas para o preparo da merenda e das informações sobre hábitos alimentares saudáveis que irão repercutir na vida da comunidade escolar.

Neste sentido, aduz ainda que tal função é exercida em exposição a agentes nocivos e condições insalubre, sendo-lhe devido o adicional de insalubridade e/ou periculosidade, pois está exposta ao calor com índice de IBUTG acima do limite de tolerância preconizado pelo Quadro nº 01 do Anexo nº 03 da NR-15, as atividades da servidora enquadram-se como insalubres com base no Anexo nº 03 da NR15 da Portaria nº 3.214/78 em grau médio, durante o seu período laboral.

Contudo, o município requerido não efetua tais pagamentos, mesmo com a realização de cobranças administrativas.

Expôs o direito que entende pertinente e, ao final, requereu: 1.      A deferimento da gratuidade da justiça; 2.      A dispensa da audiência de conciliação; 3.      A citação do requerido para apresentar contestação; 4.      O deferimento do pedido de prova pericial; 5.  O julgamento procedente da demanda condenando o município ao pagamento em grau mínimo de 20%, devidamente corrigido com juros e correção monetária desde a data que deveria ser pago; 6.      Cumulativamente, a implementação nos proventos da servidora; 7.     Diante do pedido de prova pericial, solicita-se a manutenção dos autos na vara comum; 8.     Seja o município Aparecida do Rio Negro – TO obrigado a apresentar a folha analítica da servidora; 9.      A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios; 10.   Que seja considerando o prequestionamento suscitado.   Despacho para correção da classe e competência no sistema, mantendo os autos na competência do Juizado Especial em razão do valor da causa.

Após, despacho inicial determinando a citação da ré, evento n.º 17.

Contestação apresentada sob os seguintes fundamentos (evento n.º 22): 1.   Ausência de previsão legal para o recebimento de adicional de insalubridade.

Princípio da legalidade: a lei n.º 18/1993, que previa o adicional de insalubridade, fora revogada expressamente pela Lei Municipal n.º 258/2015, a qual instituiu o novo regime jurídico dos servidores públicos do município de Aparecida do Rio Negro – TO; 2.      Por fim, requereu a improcedência dos pedidos em razão da revogação expressa da lei que previa o adicional, estando ausente previsão legal no Estatuto dos Servidores vigente, além da condenação da parte autora nos ônus de sucumbência.   A autora apresentou réplica (evento n.º 25) manifestando-se sobre preliminar de prescrição e alegando que embora a lei tenha sido revogada, o direito ao recebimento de adicional de insalubridade é proveniente da Constituição Federal, sendo dever do município incluí-los em legislação local.

Juntamente a isso, ao analisar a Lei Municipal nº 258/2015, alega a previsão ao pagamento de adicionais relativos a local e natureza do trabalho realizado, em seu art. 66.

Por fim, considerando as razões expostas, requereu o rejeição da contestação e pugnou pelo julgamento antecipado do mérito.

Em petição da parte autora (ev. 29), requereu o retorno do autos para a justiça comum devido a necessidade de realização de perícia.

Contudo, este juízo entendeu pela desnecessidade da perícia, estando o processo apto para julgamento. É o relatório necessário.

Fundamento e decido.   II - FUNDAMENTAÇÃO A matéria versada nos autos é de direito e de fato cuja demonstração não depende de produção de outras provas senão as que constam dos autos, conforme determina o art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil.  Finda a instrução processual, passo ao julgamento do feito.   DO MÉRITO Cinge-se a controvérsia em verificar se a parte autora faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade.

O adicional de insalubridade é um direito reconhecido pelo art. 7°, inciso XXIII, da Constituição Federal aos trabalhadores urbanos e rurais que desenvolvem suas atividades com prestação do trabalho sujeito a agentes insalubres.  Nesse ponto, vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça já determinou que o adicional de insalubridade somente mostra-se devido ao servidor submetido a vínculo estatutário ou funcional-administrativo específico se houver expressa previsão em norma legal editada pelo ente federado envolvido. (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL n° 1.055.333/PB 2017/0030766-3. Relator: Min.

Napoleão Nunes Maia Filho).

O art. 7°, inciso XXII, da Constituição Federal, dispõe: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;   A definição das condições insalubres, bem como a fixação da base de cálculo e do percentual de pagamento do respectivo adicional depende de regulamento específico, não se admitindo, nesse caso, a aplicação por analogia do disposto na legislação federal.

Não se pode negar que é juridicamente possível a instituição, mediante lei formal de adicional por tempo de serviço a servidores ocupantes de cargos comissionados ou contratados temporariamente, desde que haja previsão expressa no estatuto dos servidores públicos municipais e em lei específica a fim de regulamentá-lo.

Isto porque o art. 39, caput, e § 3º da CF, atribui competência exclusiva à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para, no âmbito de cada um deles, instituir o regime jurídico para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Por esta razão, os servidores públicos civis da administração pública direta, dependem, para a percepção de tal vantagem, da respectiva legislação referente ao seu regime jurídico.

No âmbito do Município de Aparecida do Rio Negro – TO, o adicional de insalubridade estava previsto na lei n.º 18/1993, contudo essa lei foi expressamente revogada pela Lei Municipal n.º 258/2015, em seu artigo 194: “Ficam revogadas todas as disposições contidas na Lei nº 18 de 01 de Janeiro de 1993”.

A referida lei se encontra disposta no evento n.º 22, anexo LEI3.

A norma que atribui ao servidor o direito ao adicional de insalubridade é norma de eficácia limitada, razão pela qual possui aplicabilidade diferida, sendo necessária a elaboração de norma regulamentadora para, assim, tornar viável a exigibilidade do pagamento do adicional de insalubridade.

Embora a referida Lei Municipal preveja o pagamento de adicionais relativo ao local ou à natureza do trabalho, em sua Seção III, Das Gratificações e Adicionais, não versa de maneira específica sobre a insalubridade e ou sobre as limitações técnicas e científicas do conceito de  insalubridade:     Ocorre que não há norma específica a regulamentar o direito em comento.

Acerca do tema, em relação ao adicional pelo exercício de atividade insalubre, o ilustre Helly Lopes Meirelles Leciona que: Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de ‘risco’, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo.

O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente.

Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo.  (Direito Administrativo Brasileiro, 35ª ed., Malheiros Editores, p. 502). (Grifo não original).   Sabe-se que “para a doutrina tradicional, o poder regulamentar decorre do poder normativo, e consiste na competência atribuída aos Chefes de Poder Executivo para que editem normas gerais e abstratas destinadas a detalhar as leis, possibilitando a sua fiel execução (regulamentos)” (CASTRO JÚNIOR, Renério de.

Manual de Direito Administrativo.

Salvador: Juspodivm, 2021, p. 102).

Uma das características essenciais à existência de um Estado Democrático de Direito é a separação dos poderes instituídos, estando este mandamento positivado no art. 2° da CF/88 como um dos princípios fundamentais do Estado brasileiro.

De mais a mais, tamanha é a importância desse instituto jurídico, que o constituinte originário elevou a separação de poderes à categoria de cláusula constitucional intocável e insuprimível da Constituição brasileira (art. 60, § 4°, inciso III, da CF/88).

Nessa toada, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, bem como mostra-se inviável eventual interpretação analógica de outras leis estaduais para tornar viável o direito ao recebimento de adicional por insalubridade à parte autora, sendo necessária regulamentação específica para o cargo assumido.

Veja-se: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.

MATÉRIA PREVISTA NO ESTATUTO DO SERVIDOR.

AUSÊNCIA DE LEI REGULADORA.

APLICAÇÃO DE NORMA ESTADUAL POR ANALOGIA.

IMPOSSIBILIDADE.

DETERMINAÇÃO PARA A EDIÇÃO DA NORMA PELO PODER JUDICIÁRIO.

PRETENSÃO INVIÁVEL.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1- Os adicionais de insalubridade e periculosidade são direitos reconhecidos pelo artigo 7º, XXIII da Constituição Federal aos trabalhadores urbanos e rurais que desenvolvem suas atividades em situações insalubres e perigosas. 2 - Referidos direitos eram estendido aos servidores públicos por força do § 2º do artigo 39 da Carta Magna, contudo, após o advento da Emenda Constitucional 19/98, referido parágrafo fora modificado e, à teor do atual parágrafo 3º do mesmo dispositivo, o adicional de insalubridade deixou de ser garantia constitucional dos servidores públicos, nada obstando que referido benefício seja concedido por liberalidade da Administração Pública, mediante edição de lei infraconstitucional. 3 - O direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos condiciona-se à existência de norma regulamentadora que especifique os graus de insalubridade, as categorias abarcadas e o percentual a ser atribuído em conformidade com a exposição aos agentes nocivos. 4 - Ainda que previsto, mas não regulamentado, correta a decisão do magistrado de primeiro grau em desautorizar o pagamento ou determinar a edição de norma regulamentadora dos adicionais de insalubridade e periculosidade, posto que o Poder Judiciário não pode agir como legislador positivo, corrigindo falhas do poder público. 5 - Não obstante a existência de previsão legal do direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos civis, não há legislação específica regulamentando sua concessão para os profissionais que não sejam da área da saúde. 6 - Não há que se falar em interpretação analógica de Leis Estaduais para viabilizar direito local. 7 - Recurso conhecido e não provido. (TJ-TO, Apelação Cível, 0045024-92.2017.8.27.2729, Rel.

JOSÉ RIBAMAR MENDES JÚNIOR, 1ª TURMA DA 1ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 19/08/2020, DJe 14/09/2020). (Grifo não original). (GRIFEI)   Nesse viés, situações específicas devem estar regulamentadas, posto que o adicional de insalubridade não pode ser concedido genericamente, mas sim deve atender às peculiaridades do cargo e da atividade desempenhada, observado o percentual devido de acordo com o grau de insalubridade aferível caso a caso.  Nesse sentido, como visto acima, ausente lei que define as atividades que são tidas como insalubres, apresentando os diversos graus de insalubridade e o percentual relativo a cada um.

Sendo assim, exigindo-se sua regulamentação para implementação, o que não ocorreu.

Na mesma toada, destaca-se a jurisprudência: REJULGAMENTO.

DETERMINAÇÃO STJ.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AGENTE DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE PORTO NACIONAL.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PRIMEIRO GRAU.

SUPRIDA POR MANIFESTAÇÃO EM SEGUNDO GRAU.

OMISSÃO SANADA.

SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL.

AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. 1.

Relativamente à omissão ventilada, importante registrar que, ante a relação jurídica de direito material posta nos autos, prescindível a intervenção do Ministério Público, por não se amoldar em nenhuma hipótese prevista no art. 178, do CPC.

Ademais, no caso, houve a manifestação do Parquet em segundo grau de jurisdição, o que supre a omissão ventilada. 2.

No caso dos autos, não existe contradição no acórdão embargado, pois, embora exista previsão genérica na Lei municipal nº 1.435/93, do Município de Porto Nacional, acerca do pagamento do adicional de insalubridade, o artigo 91 expressamente requer norma regulamentadora que especifique os graus de insalubridade, as categorias abarcadas e o percentual a ser atribuído, em conformidade com a exposição aos agentes nocivos. 3.

Assim, o adicional de insalubridade pleiteado pela apelante depende de norma regulamentadora, a qual deve especificar as categorias abrangidas, os graus de insalubridade, e o percentual atribuído, conforme a exposição dos agentes nocivos.

Inixistindo essa norma regulamentadora, o pedido formulado pela apelante não merece provimento. 4.

Embargos parcialmente acolhidos para sanar a omissão apontada e declarar a desnecessidade da oitiva do Ministério Público no primeiro grau, porquanto suprida com a manifestação em segundo grau de jurisdição, bem como não acolher os aclaratórios quanto à alegação de contradição, pelos fundamentos acima delineados. (TJ-TO, Apelação Cível, 0002724-23.2019.8.27.2737, Rel.

HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO, julgado em 31/05/2023). - Grifo nosso.   APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR(A) PÚBLICO(A).

MUNICÍPIO DE PORTO NACIONAL-TO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

DIREITO PREVISTO EM LEI MUNICIPAL GENÉRICA.

INEXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. IMPRESCINDIBILIDADE DE LAUDO TÉCNICO.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

MANUTENÇÃO.

HONORÁRIOS RECURSAIS.

CABIMENTO.

APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

E imprescindível, para a concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos, a existência de Lei prevendo a concessão da gratificação/adicional, além de norma regulamentadora para estabelecer as hipóteses de sua incidência, os graus e o percentual a ser definido para cada um deles. 2.

In casu, ausente norma regulamentadora do adicional de insalubridade previsto genericamente no Estatuto dos Servidores Municipais, não há como reconhecer o dever do ente público ao pagamento desta benesse.

Inclusive a própria legislação condiciona o aferimento do grau de insalubridade à realização de avaliação pericial, o que não foi feito pela administração, segundo a prova dos autos. 3.

Honorários recursais majorados em 3% (três por cento), nos termos do art. 85, § 11 do NCPC, observando, contudo, as disposições do art. 98, § 3º do mesmo codex. 4.

Apelo conhecido e improvido. (TJ-TO, Apelação Cível, 0003140-20.2021.8.27.2737, Rel.

JACQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA, julgado em 27/04/2022). - Grifo nosso.   Em que pese o pedido de prova pericial, ausente norma regulamentadora que estabeleça os critérios para apreciação.

Portanto, dispensadas maiores digressões, de rigor a rejeição do pedido de pagamento do adicional de insalubridade.  

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS e RESOLVO O MÉRITO DA DEMANDA, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas ou honorários em razão do rito dos juizados.

Intimem-se as partes.

Cumpra-se.

Novo Acordo, data certificada pelo sistema.