TJTO - 0015176-94.2016.8.27.2729

Apelação Cível Nº 0015176-94.2016.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0015176-94.2016.8.27.2729/TO APELADO: JOÃO SOLINO NETO (AUTOR)ADVOGADO(A): THIAGO DE FREITAS PRAXEDES (OAB TO007362) DECISÃO Cuida-se Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO TOCANTINS, em face da Sentença exarada nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, impetrado por JOÃO SOLINO NETO, em desfavor de suposto ato coator do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO TOCANTINS.

Na instância de origem, o impetrante, ora apelado, propôs Ação de Mandado de Segurança, com pedido liminar, objetivando a suspensão da cobrança do ICMS sobre os valores correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e encargos setoriais, tais como a rubrica de pesquisa e desenvolvimento, lançados nas faturas mensais de energia elétrica da unidade consumidora nº 9812890, de responsabilidade do impetrante.

Alegou que essas rubricas não integram o efetivo consumo de energia elétrica, não configurando, portanto, fato gerador do ICMS, razão pela qual pugnou pela inexigibilidade da exação sobre esses valores, bem como pela autorização de compensação dos valores indevidamente pagos com tributos administrados pela SEFAZ/TO.

Foi concedida Decisão liminar, em 13/5/2016, para o fim de suspender a cobrança do ICMS sobre os valores relativos à TUST e TUSD, limitando a base de cálculo do tributo à energia efetivamente consumida.

Por Sentença, o magistrado julgou parcialmente procedente o pedido, confirmando a liminar para conceder a segurança pleiteada, determinando à autoridade coatora que se abstivesse de exigir ICMS sobre os valores correspondentes ao uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica – TUSD e TUST – incidentes sobre a unidade consumidora de titularidade do impetrante.

Deferiu ainda o pedido de compensação tributária a partir do ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, indeferiu o pedido de compensação pretérita, em conformidade com a Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, condenou a Fazenda Pública ao pagamento das custas processuais, restringindo tal ônus ao reembolso de eventual valor adiantado pela parte autora, sem imposição de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Inconformado, o ESTADO DO TOCANTINS interpôs a presente Apelação.

Nas suas razões recursais, sustenta, em preliminar, a inadequação da via eleita, argumentando a ausência de prova pré-constituída e a necessidade de dilação probatória, o que, segundo defende, inviabilizaria a impetração por meio de Mandado de Segurança.

No mérito, assevera a legalidade da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, afirmando que a energia elétrica é considerada mercadoria para fins de tributação, conforme disposto no artigo 155, inciso II e § 3º da Constituição Federal, devendo o valor da operação compreender todos os encargos repassados ao consumidor, consoante preceitua o artigo 13, inciso I, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei Complementar nº 87/96.

O apelante sustenta, ainda, que a Lei nº 9.074/95 atribui ao consumidor livre a responsabilidade pelo pagamento das tarifas de uso das redes de transmissão e distribuição, de modo que tais valores devem compor o montante tributável.

Invoca, ademais, precedentes jurisprudenciais e pareceres técnicos que ratificam seu entendimento.

Ao final, requer o recebimento do recurso com efeito suspensivo e, no mérito, o seu provimento, para reformar integralmente a Sentença e denegar a segurança pleiteada.

Em Contrarrazões, o apelado defende a manutenção da Sentença, aduzindo que a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, até então, era no sentido da exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, invocando, inclusive, o disposto na Súmula 166 do STJ.

Argumenta, entretanto, que, com o julgamento do Tema Repetitivo 986 em 13/03/2024, restou firmada a tese no sentido da inclusão das tarifas mencionadas na base de cálculo, quando lançadas na fatura e suportadas diretamente pelo consumidor final.

Sustenta, no entanto, que a Corte Superior modulou os efeitos da decisão, preservando as decisões liminares proferidas até 27/3/2017 e ainda vigentes, caso dos presentes autos.

Invoca expressamente a decisão liminar concedida em 13/5/2016, reiterando que esta se encontra vigente e foi confirmada pela Sentença.

Conclui, portanto, pela aplicação da modulação, com a exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS até 29/5/2024, data da publicação do acórdão do referido tema repetitivo, devendo a Sentença ser mantida por seus próprios fundamentos.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pela reforma da Sentença, acompanhando a tese fixada no Tema 986/STJ, reconhecendo a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, desde que respeitada a modulação de efeitos.

Ressalta, ainda, que a liminar obtida pela parte impetrante foi deferida em 13/5/2016, ou seja, anteriormente ao marco temporal fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual recomenda que a inexigibilidade do ICMS sobre tais tarifas seja reconhecida apenas até a data de publicação do acórdão do Tema 986, qual seja, 29/5/2024. É o relatório.

Decido.

A controvérsia recursal cinge-se à legalidade da inclusão dos valores referentes à TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, em especial à luz do recente julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como quanto à validade da decisão liminar anteriormente deferida e ratificada na Sentença.

A matéria em exame é conhecida e a solução da controvérsia não exige maiores digressões.

A Sentença recorrida, em 31/10/2017, acolheu a tese de que tais rubricas não integram o conceito de circulação de mercadoria exigido para a incidência do ICMS, e, portanto, não deveriam compor sua base de cálculo, com fulcro na jurisprudência até então consolidada do Superior Tribunal de Justiça, em especial na Súmula nº 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, entendimento que por analogia era aplicado às tarifas de uso de sistemas elétricos, como a TUST e a TUSD.

Contudo, sobreveio o julgamento do Tema nº 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, em 13/3/2024, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, que pacificou nova tese vinculante sobre a matéria.

Veja-se: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (REsp n. 1.699.851/TO, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024). À luz da orientação jurisprudencial atualmente vigente, é necessário reconhecer que as tarifas em questão efetivamente integram a base de cálculo do ICMS, desde que constem da fatura emitida ao consumidor final e sejam por ele diretamente suportadas.

Tal é a hipótese dos autos.

Registre-se que, em observância ao artigo 927, do Código de Processo Civil, impõe-se imperiosa obediência ao disposto no entendimento firmado em recurso repetitivo sobre a matéria, considerando se tratar de matéria de ordem pública.

Logo, constatando-se a possibilidade de incidência de ICMS sobre tarifas de uso de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST, TUSD, TU), impõe-se a reforma da Sentença – que declarou a ilegalidade da cobrança na unidade consumidora da parte impetrante – a fim de que a ordem seja denegada.  Ocorre, contudo, que o mesmo Acórdão que fixou a tese do Tema 986 modulou os efeitos da decisão, preservando os efeitos das decisões liminares concedidas até 27/3/2017 e que ainda estivessem vigentes na data da publicação do julgamento.

No presente feito, consta dos autos de origem (Evento 4, DECLIM1) que a liminar foi concedida em 13/5/2016.

Deve-se, portanto, observar a modulação dos efeitos, realizada quando do julgamento do referido Tema Repetitivo 986, atinente às liminares concedidas até 27/3/2017 (situação que compreende o presente caso, por ter sido concedida liminar em 13/5/2016): “(...).

Modulação de efeitos: O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (...)” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024).

Grifei.

Por conseguinte, embora a tese atualmente firmada pelo Superior Tribunal de Justiça seja desfavorável ao contribuinte, a modulação de seus efeitos impõe que se respeite a situação consolidada pela liminar anteriormente deferida, devendo a cobrança do ICMS sobre a TUST e TUSD ser considerada inexigível até a data de 29/5/2024, data da publicação do acórdão no recurso representativo da controvérsia (REsp 1.692.023/MT), conforme explicitado no voto condutor do Ministro Relator HERMAN BENJAMIN.

Nesse sentido, já estão julgando os Tribunais Pátrios: “Apelação Cível.

Pretensão de afastamento da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica.

Julgamento do Tema nº 986 de Recursos Repetitivos.

Tese contrária ao pedido autoral e de aplicabilidade imperativa, conforme art. 927, III do CPC.

Tutela antecipada concedida em 2016 e sentença de procedência.

Feito que se enquadra na modulação.

Recurso provido, com observação.” (TJ-SP - Apelação Cível: 1015809-92.2016.8.26.0344 Marília, Relator: LUCIANA BRESCIANI, Julgamento: 11/6/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Publicação: 11/6/2024).

Grifei.

Ademais, no parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (Evento 6, destes Autos), reconhece-se a superveniência da tese repetitiva e opina pela reforma da Sentença, para reconhecer a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, com ressalva expressa à vigência da liminar concedida em favor do impetrante, antes do marco temporal de 27/3/2017, o que evidencia a pertinência da modulação de efeitos ao caso concreto.

Logo, tendo em vista que Superior Tribunal de Justiça fixou a tese que a TUST e/ou a TUSD integram a base de cálculo do ICMS, uma vez que as operações com energia elétrica, desde a produção até a distribuição, estão sujeitas à tributação do ICMS, merece reforma a Sentença recorrida.

Reconhece-se a legalidade da inclusão das rubricas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, a partir da publicação do acórdão que fixou a tese do Tema 986, ou seja, 29/5/2024, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, combinado com o artigo 1.039, do Código de Processo Civil, e aos próprios termos da decisão paradigma.

Quanto ao período anterior à referida data, impõe-se a preservação da liminar concedida em 13/5/2016.

Posto isso, dou provimento à Apelação do ESTADO DO TOCANTINS, com fundamento artigo 932, inciso V, alínea “b”, do Código de Processo Civil, para reformar a Sentença e denegar a segurança almejada, tendo em vista a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, com a declaração de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS, ressalvado que, no presente caso, os efeitos do julgado, em favor da Fazenda Pública, são prospectivos, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos alusivos a fatos geradores posteriores à publicação do julgamento do Tema Repetitivo 986, visto que a lide se encontra abrangida pela modulação de efeitos e, assim, poderá o Estado exigir ICMS a partir da publicação do Acórdão paradigma (29/5/2024), mantendo-se, contudo, a inexigibilidade do imposto sobre tais rubricas até a referida data, em razão da modulação de efeitos fixada pelo Superior Tribunal de Justiça e da liminar concedida nos presentes autos em 13/5/2016; sem majoração de honorários sucumbenciais, haja vista tal verba não ter sido fixada na origem, sobretudo por ser incabível nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se os Autos.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Cumpra-se.