TJTO - 0055532-53.2024.8.27.2729

Procedimento Comum Cível Nº 0055532-53.2024.8.27.2729/TO AUTOR: REVEST REVESTIMENTOS LTDAADVOGADO(A): EDSON JOSÉ FERRAZ (OAB TO006694) SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ajuizada por REVEST REVESTIMENTOS LTDA, por intermédio de advogado legalmente constituído, em desfavor do ESTADO DO TOCANTINS.

Narra a inicial, em síntese que a requerente é contribuinte do ICMS e atua no comércio varejista de tintas e materiais para pintura, motivo pelo qual se submete ao regime de substituição tributária nos termos do Convênio ICMS 118/2017 e do art. 52 do Regulamento do ICMS do Tocantins.

Afirma que as mercadorias discriminadas nas Notas Fiscais nº 000295842 e 000295843, emitidas pela empresa CARTINT IND E COM DE TINTAS LTDA, foram objeto de roubo, conforme registrado nos Boletins de Ocorrência anexos.

Aduz que após o ocorrido, a requerente procedeu à manifestação no portal da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), no qual informou a não realização da operação e requisitando a devolução dos valores pagos à título de ICMS-ST, com base no art. 150, §7º da Constituição Federal, a qual assegura a imediata e preferencial restituição do tributo caso o fato gerador presumido não se concretize.

Diz que o valor recolhido foi de R$ 20.027,47 pago pela substituta tributária CARTINT IND E COM DE TINTAS LTDA, e repassado à Requerente no custo das mercadorias, como comprovam as notas fiscais anexadas, cujos documentos foram apresentados pela requerente no curso do processo administrativo n. 2023/6040/502544.

Afirma, no entanto, que o pedido foi indeferido sob a justificativa de ausência de autorização formal do substituto tributário, com base no art. 6º, III do Anexo Único do Decreto n. 3.088/07, conforme registrado no Parecer SEFAZ/DTRI n. 451/2024.

Defende o direito à restituição de valores pagos indevidamente; da ilegalidade da exigência de autorização da substituição tributária; da violação aos princípios constitucionais.

Ao final, requereu a procedência da ação para declarar a nulidade do ato administrativo que indeferiu o pedido de restituição; determinar a restituição dos valores pagos indevidamente, no montante atualizado de R$ 23.976,89, corrigido monetariamente desde a data do pagamento.

O Estado do Tocantins apresentou Contestação, oportunidade em que argumentou pela falta de comprovação dos requisitos essenciais para a restituição do crédito tributário (evento 22, CONT1).

A requerente trouxe Réplica à Contestação (evento 25, CONTESTA1).

Facultada às partes a produção de provas, ambas manifestaram pela suficiência das mesmas e demandaram pelo julgamento antecipado da lide.

Do relatório é o necessário.

DECIDO.

FUNDAMENTOS Inicialmente, esclareço a desnecessidade de abrir vistas ao Ministério Público, tendo em vista que não se vislumbra as hipóteses de intervenção ministerial, nos termos em que dispõe o art. 178, do CPC.

Ademais, a matéria versada nos autos é de direito e de fato cuja demonstração não depende de produção de outras provas senão as que constam dos autos, conforme determina o art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Assim, passo ao julgamento do feito no estado em que se encontra. mérito O cerne da demanda cinge em torno da pretensão de anulação da decisão administrativa que negou o seu direito à restituição do ICMS-ST, sob alegação de que a operação não se concretização, face o roubo das mercadorias.

No âmbito administrativo, o pedido de restituição foi indeferido em sede de instância final, sob o fundamento que a contribuinte não se enquadra no direito a restituição, visto que deixou de apresentar autorização expressa da substituta tributária a que foi transferido o respectivo encargo financeiro, nos termos do art. 6º, III do Anexo Único do Decreto n. 3.088/97.

Pois bem.

Nos termos do art. 155, inciso II da Constituição Federal, o ICMS é imposto incidente nas “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”, cujo contribuinte de direito é, via de regra, a o comerciante.

Não obstante, o art. 150, §7° da Carta Magna estabelece a possibilidade de substituição do sujeito passivo, senão vejamos: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Com efeito, o art. 10 da LC 87/96 assegura ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

Confira-se: Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. § 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo. § 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

O art. 166 do CTN prevê que: Art. 166.

A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

O dispositivo em análise tem por escopo impedir que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto que, na realidade, foi suportado financeiramente por terceiro, vedação que somente é afastada se o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores.

O Superior Tribunal de Justiça apurou, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.191, a “necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações e que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

O tema foi julgado em 14/08/2024, sendo firmada a seguinte tese: “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.” No caso, a pretensão da parte requerente é que seja determinada a restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente, em razão na dão realização da operação, face o roubo das mercadorias.

No caso concreto, restou demonstrado que as mercadorias foram roubadas durante o transporte, inviabilizando a venda ao consumidor final, e portanto não houve circulação econômica apta a configurar o fato gerador do ICMS.

A manutenção da exigência implicaria enriquecimento ilícito do Estado, em afronta direta ao princípio da estrita legalidade tributária.

Assim, deve ser reconhecido o direito da parte autora à repetição do indébito tributário, correspondente ao ICMS-ST recolhido em relação às mercadorias constantes das Notas Fiscais n° 000295842 e 000295843, objeto do roubo, conforme Boletim de Ocorrência n. CS2849-1/2023.

Por fim, cumpre destacar que os valores recolhidos indevidamente deverão ser corrigidos monetariamente a partir do pagamento, nos termos da Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça.

Por sua vez, os juros de mora só serão devidos a partir do trânsito em julgado desta sentença, nos termos da Súmula 188 da Corte Cidadã.

Por sua relevância, destaco os precedentes a seguir: Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido. (SÚMULA 162, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/1996, DJ 19/06/1996, p. 21940) Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. (SÚMULA 188, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/1997, REPDJ 21/11/1997, p. 60721, DJ 23/06/1997, p. 29331) Não se olvida ao fato de que após as alterações promovidas pela Emenda Constitucional n° 113/2021, as condenações da Fazenda Pública, independente de sua natureza, devem ser corrigidas pela Taxa Selic.

Contudo,  aponto ser inviável a utilização deste índice, uma vez que ele engloba a atualização monetária e os juros de mora, sendo que este último encargo financeiro não é devido até ao trânsito em julgado da sentença, conforme supramencionado.

A propósito: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PRESCRIÇÃO DE PARCELAS.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA E ÍNDICES A SEREM ADOTADOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Ao sentenciar o magistrado a quo julgou procedente a pretensão deduzida na inicial e condenou o Estado Do Tocantins, mas deixou claro o reconhecimento da prescrição de eventuais parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação. Vê-se, pois, que o ente público carece de interesse recursal, uma vez que a sentença determina exatamente o quanto requerido - declaração da prescrição de eventuais parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação. 2.

Tanto a correção monetária quanto os juros de mora são devidos e os índices a ser adotados são os seguintes: (i) até 08/12/2021, aqueles definidos pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 20/09/2017 (repercussão geral), a saber, (a) em relações jurídicas não tributárias, os juros de mora devem seguir o índice de caderneta de poupança e a correção monetária, o índice do IPCA-E, e (b), em relações jurídicas tributárias, os juros de mora devem seguir o índice aplicado pela Fazenda na cobrança de seus créditos tributários e, não havendo previsão legal, a taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN) e a correção monetária, desde que não incluída no índice aplicado anteriormente (a exemplo da SELIC, que afasta a acumulação com outros índices Tema nº 905/STJ), o índice do IPCA-E; e  (ii) a partir de 09/12/2021, os juros de mora e a correção monetária serão aplicados de acordo com a Emenda Constitucional nº 113/2021, a saber: nos termos do art. 3° da EC nº 113/21, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.  3.

No primeiro caso, o termo inicial da incidência da correção monetária é o do pagamento devido (ou indevido no caso de repetição de indébito tributário); e o termo inicial dos juros de mora é a citação nas relações jurídicas não tributárias, consoante art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação da Lei nº 11.960/09, e o trânsito em julgado no caso das relações jurídicas tributárias (art. 167, parágrafo único, CTN). No segundo caso (quando se tratar de verba devida posteriormente à entrada em vigor da EC nº 113/2021), o termo inicial de aplicação da SELIC é o do pagamento devido (ou indevido no caso de repetição de indébito), com a ressalva para as relações jurídicas tributárias, caso em que a SELIC deverá ser aplicada a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, CTN), aplicando-se apenas o índice de correção monetária do IPCA-E até então. 4.

Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido. (TJTO, Apelação Cível, 0023833-83.2020.8.27.2729, Rel.

PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, julgado em 07/08/2024, juntado aos autos em 08/08/2024 17:29:58) (Grifei)." Com efeito, destaca-se que, por critério de paridade, a Corte Cidadã definiu no julgamento do Tema Repetitivo n° 905 que a correção monetária do tributo pago indevidamente deve ser realizada com espeque no mesmo índice utilizado pela Fazenda Pública, senão vejamos: 1.

Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.  1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.  No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente.

Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. [...] 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN).

Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Sob essa perspectiva, destaca-se que até 30/04/2023 o Estado do Tocantins utilizava o Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI) para remunerar seus créditos tributários e, a partir de 01/05/2023, em razão das alterações formuladas pela Lei n. 4.148/2023, a Fazenda Pública passou a utilizar a Taxa SELIC.

Assim, observados os precedentes e normas acima supramencionados, bem como tendo em vista o período de recolhimento indevido dos valores, a atualização monetária deverá observar os seguintes parâmetros: 1- Valores recolhidos deverão ser atualizados monetariamente pelo IGP-DI até o trânsito em julgado desta sentença, sem juros. 2- A partir do trânsito em julgado desta decisão de mérito, a incidência exclusiva da Taxa SELIC, a qual engloba a atualização monetária e os juros de mora.

DISPOSITIVO Ante o exposto, tendo em vista os fundamentos mencionados, ACOLHO os pedidos formulados na inicial e JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, motivo pelo qual CONDENO o ESTADO DO TOCANTINS a restituir à parte autora o montante recolhido indevidamente à título de ICMS ST em razão das operações constantes das Notas Fiscais ns. 000295842 e 000295843, cujo não se realizou a operação, em virtude de roubo das mercadorias, conforme Boletim de Ocorrência n. CS2849-1/2023.

Anoto que o valor da restituição deverá ser corrigido desde o efetivo dispêndio (Súmula 162 do STJ), enquanto os juros moratórios só incidirão a partir do trânsito em julgado desta sentença (Súmula 188 do STJ), de maneira que o montante deverá observar os seguintes parâmetros e interregnos temporais: 1- Valores recolhidos deverão ser atualizados monetariamente pelo IGP-DI até o trânsito em julgado desta sentença, sem juros. 2- A partir do trânsito em julgado desta decisão de mérito, a incidência exclusiva da Taxa SELIC, a qual engloba a atualização monetária e os juros de mora.

Em face da sucumbência, CONDENO o ESTADO DO TOCANTINS ao ressarcimento das despesas processuais (custas e taxa) pagas pela requerente, bem como de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, §2º do CPC.

Após o trânsito em julgado, certifique-se, bem como providencie-se a baixa, com as cautelas de estilo.

Intimo.

Cumpra-se.

Palmas - TO, data certificada no sistema.