TJTO - 0020741-39.2016.8.27.2729

Apelação/Remessa Necessária Nº 0020741-39.2016.8.27.2729/TO APELADO: ZENIL SOUSA DRUMOND (AUTOR)ADVOGADO(A): ZENIL SOUSA DRUMOND (OAB TO006494) DECISÃO Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda e Registros Públicos da Comarca de Palmas/TO, nos autos do Mandado de Segurança nº 0020741-39.2016.8.27.2729, impetrado por ZENIL SOUSA DRUMOND.

Foi impetrado mandado de segurança visando à suspensão da cobrança do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) incidentes sobre suas faturas de energia elétrica.

Sustenta que tais tarifas não configuram circulação de mercadoria ou serviço, razão pela qual não poderiam integrar a base de cálculo do tributo.

Alega que a concessionária de energia, sob determinação da Secretaria da Fazenda do Estado do Tocantins, inclui indevidamente tais tarifas na base de cálculo do ICMS, o que geraria um aumento indevido do tributo pago pela impetrante.

Requereu, liminarmente, a suspensão da cobrança do ICMS sobre a TUSD e a TUST e, no mérito, a confirmação da segurança, com o reconhecimento da ilegalidade da incidência do tributo sobre tais tarifas.

Após deferir a liminar em 29/06/2016 (evento 5, DEC1, autos de origem), o Juízo de origem, ao sentenciar (evento 43, SENT1, autos de origem), concedeu a segurança pleiteada, determinando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre o valor correspondente ao uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) referente às unidades consumidoras do Impetrante.

Em sua fundamentação, destacou que o ICMS deve incidir apenas sobre o valor da energia efetivamente consumida, não abrangendo tarifas referentes ao uso da rede elétrica.

Pontuou que a Súmula 166 do STJ estabelece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte", sendo aplicável ao caso.

Consignou que o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e em precedentes do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins reconhece que a TUST e a TUSD não devem compor a base de cálculo do ICMS.

Além disso, deferiu o pedido de compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da Súmula 213 do STJ, mas indeferiu o pedido de repetição de valores pagos anteriormente, conforme a Súmula 271 do STF.

O Estado do Tocantins interpôs recurso de apelação (evento 48, APELAÇÃO1, autos de origem), defendendo a legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.

Argumenta que: a) a energia elétrica é mercadoria para fins de tributação, e a tarifação pelo uso da rede (TUST e TUSD) faz parte do custo da mercadoria; b) a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) prevê que a base de cálculo do ICMS deve abranger todas as despesas pagas pelo consumidor final; e c) a exclusão dessas tarifas comprometeria significativamente a arrecadação estadual.

Ao final, requer o provimento da apelação, com a reforma da sentença e a consequente manutenção da tributação da TUST e da TUSD.

Regularmente intimado, o Impetrante se absteve em apresentar contrarrazões (evento 72, MANIFESTACAO1).

O Ministério Público se manifestou pelo não provimento do recurso (evento 16, PAREC_MP1). É o relatório. Decido.

I – ADMISSIBILIDADE  Inicialmente, diante da interposição de recurso voluntário pelo Estado do Tocantins, deixa-se de conhecer da remessa necessária, a teor do que dispõe o artigo 496, §1º, do Código de Processo Civil (CPC).

Dito isso, a apelação em epígrafe preenche os requisitos de admissibilidade e merece conhecimento por ser própria e tempestiva, bem como há, por parte do Recorrente, legitimidade, interesse processual, isenção quanto ao recolhimento do preparo e impugnação específica dos termos da sentença recorrida.

II – JULGAMENTO MONOCRÁTICO Como se sabe, o preâmbulo da Carta Magna de 1988, ainda que não tenha força normativa, apresenta as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas do Estado que inaugura, servindo, dessa forma, como orientação interpretativa do texto constitucional.

Neste sentido, convém destacar a passagem do preâmbulo da Constituição Federal que estabelece como propósito da República Federativa do Brasil “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”.

Ademais, além de constar do preâmbulo constitucional, a segurança, conceito amplo que abarca em si a segurança jurídica, encontra-se consignada no caput do art. 5º da Carta Magna.

Dessa forma, é assente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o ordenamento jurídico deve ser certo, estável e previsível, a fim de que seja garantida a segurança jurídica a todos os cidadãos.

A título de exemplo, ensina José Afonso da Silva: [...] a segurança jurídica consiste no “conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida”.

Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída". (SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição.

São Paulo: Malheiros, 2006, p. 133).

No âmbito infraconstitucional, o direito à segurança jurídica encontra respaldo no art. 926 do Código de Processo Civil (CPC), segundo o qual “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

Por sua vez, objetivando garantir o atendimento das premissas acima expostas, o legislador elencou, dentre diversas incumbências, a possibilidade de o relator realizar o julgamento monocrático do mérito de recursos, quando a demanda caracterizar alguma das hipóteses previstas no art. 932 do Código de Processo Civil.

Confira-se: Art. 932.

Incumbe ao relator: [...]  IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (g.n.) Segundo a doutrina, a possibilidade de julgamento monocrático de mérito dos recursos representa verdadeiro avanço do processo civil nacional, uma vez que, além de ensejar maior segurança jurídica, facilita a resolução de demandas repetitivas pelos órgãos julgadores, garantindo, assim, mais celeridade aos jurisdicionados.

Nesse sentido: O intuito do recurso é a existência de um julgamento colegiado, mas com a quantidade de processos que se acumulam nos Tribunais, as matérias repetidas, ações idênticas e parâmetros pacificados adotados pelos julgadores e seus órgãos fracionários, dentre outras hipóteses, possibilitam a facilitação da reprodução do entendimento do colegiado ou de Tribunais Superiores por um só membro do colegiado, o relator do processo.

Uma evidente economia temporal.

A atividade do relator quando utiliza a decisão monocrática está em substituir e representar o colegiado.

A decisão do relator, mesmo sozinho, mesmo monocrática, equivale a uma resposta judicante do Tribunal para todos os efeitos, inclusive o substitutivo.

Sem recurso dessa decisão, é essa a decisão que valerá, em regra, no processo. (LEMOS, Vinícius Silva. Recursos e processos nos tribunais. São Paulo: JusPodivm, 2021, p. 84) (g.n.) Atentando-se para tais considerações, é possível constatar que o recurso em epígrafe preenche os requisitos para julgamento monocrático do seu mérito, uma vez que as razões de decidir encontram-se fundamentadas na tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp n.º 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP (Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça), conforme se verá a seguir.

III – MÉRITO Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda e Registros Públicos da Comarca de Palmas/TO, nos autos do Mandado de Segurança nº 0020741-39.2016.8.27.2729, impetrado por ZENIL SOUSA DRUMOND.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 1.163.020, no Tema nº 986, decidiu, por unanimidade, que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica.

Isso se aplica quando essas tarifas são cobradas na fatura de energia como um encargo pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (que pode escolher seu fornecedor de energia) ou cativo (que não pode escolher).

Vejamos a tese firmada: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=986&cod_tema_final=986) Todavia, houve uma modulação dos efeitos dessa decisão, estabelecendo como marco temporal o julgamento do REsp n.º 1.163.020 pela Primeira Turma do STJ.

Assim, ficou decidido que, até 27/03/2017, data da publicação do acórdão, as decisões liminares que beneficiam os consumidores de energia permanecem válidas.

Logo, permite que eles recolham o ICMS sem incluir TUSD e TUST na base de cálculo, sem a necessidade de depósito judicial.

Após essa data, essas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS.

No entanto, a modulação dos efeitos não beneficia os contribuintes que: a) não ajuizaram ação judicial; b) ajuizaram ação judicial, mas não obtiveram tutela de urgência ou evidência, ou cujas tutelas foram cassadas ou não estão mais vigentes e c) ajuizaram ação judicial onde a tutela de urgência ou evidência foi condicionada a depósito judicial.

Para processos com decisões transitadas em julgado, a análise deve ser feita caso a caso pelas vias judiciais adequadas.  Na hipótese, houve concessão de tutela de urgência em data anterior a 27/03/2027, precisamente em 29/06/2016 (evento 5, DEC1, autos de origem).  Em relação à modulação dos efeitos do precedente qualificado, considerando que tanto a ação quanto a tutela provisória foram propostas antes de 27/03/2017, é permitido o recolhimento do ICMS sem incluir TUST/TUSD na base de cálculo até a publicação do acórdão paradigma em 29/05/2024.

Após essa data (29/05/2024), mesmo os contribuintes com tutela provisória favorável, devem incluir TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

Destarte, de rigor o provimento parcial do recurso para, em observância à modulação dos efeitos imposta no julgamento do Tema 986 pela Corte da Cidadania, reconhecer a ilegitimidade da inclusão das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS, até a data de 29/05/2024.

IV – DISPOSITIVO  Ante o exposto, NÃO CONHEÇO da remessa necessária e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Tocantins, para, nos termos do que dispõe o art. 932, V, “b”, do Código de Processo Civil, reformar a sentença recorrida, tão somente a fim de limitar no tempo a declaração de ilegitimidade da inclusão das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS, para que seus efeitos incidam apenas entre o deferimento da liminar em 29/06/2016 (evento 5, autos originários) e a data de 29/05/2024 (data da publicação do acórdão do Tema 986), a partir da qual passa a ser devida.

Por se tratar de mandado de segurança, é incabível a determinação de devolução de valores e condenação em honorários advocatícios, pelo que também não se aplica o art. 85, § 11, do CPC.

Intimem-se.

Transitada em julgado, promovam-se as devidas baixas.

Cumpra-se.