TJTO - 0040985-86.2016.8.27.2729

Apelação Cível Nº 0040985-86.2016.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0040985-86.2016.8.27.2729/TO APELADO: JOSE GUILHERME LAUFER (AUTOR)ADVOGADO(A): RAPHAEL SIMÕES DIAS MENDES (OAB TO006403)ADVOGADO(A): CLAYTON SANCHES DE MACEDO (OAB TO007535) DECISÃO Cuida-se de Apelação interposta, pelo ESTADO DO TOCANTINS, contra Sentença prolatada na Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito c.c.

Repetição do Indébito em epígrafe, ajuizada por JOSÉ GUILHERME LAUFER que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: a) declarar a inexigibilidade do tributo ICMS sobre a TUSD, TUST, TU (tarifas de uso de transmissão e de distribuição de energia elétrica), relacionada às unidades consumidoras nº 8/94692-1, 8/94691-3 e 8/1017392-0 e b) determinar a restituição dos valores cobrados indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, cujo montante será apurado em liquidação de sentença ou a partir da análise dos documentos relacionados às faturas de energia seguindo-se à elaboração da memória da dívida.

O apelante pretende, em síntese, a reforma da Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Em Contrarrazões, o apelado pugna pelo não provimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça se se abstém de manifestar acerca do processado. É o relatório.

Decido.

A matéria em exame é conhecida e a solução da controvérsia não exige maiores digressões.

Quando do julgamento do Tema 986, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese sobre a matéria: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Registre-se que, em observância ao artigo 927, do Código de Processo Civil, impõe-se imperiosa obediência ao disposto no entendimento firmado em recurso repetitivo sobre a matéria, considerando se tratar de matéria de ordem pública.

Logo, constatando-se a possibilidade de incidência de ICMS sobre tarifas de uso de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST, TUSD, TU), impõe-se a reforma da Sentença – que declarou a ilegalidade da cobrança na unidade consumidora da parte autora – para que seja denegada a segurança.

Deve-se, porém, observar a modulação dos efeitos, realizada quando do julgamento do referido Tema Repetitivo 986, atinente às liminares concedidas até 27/3/2017 (situação que compreende o presente caso, por ter sido concedida liminar em 26/9/2016).

Veja-se: “(...).

Modulação de efeitos: O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (...)” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024).

Grifei.

Nesse sentido, já estão julgando os Tribunais Pátrios: “Apelação Cível.

Pretensão de afastamento da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica.

Julgamento do Tema nº 986 de Recursos Repetitivos.

Tese contrária ao pedido autoral e de aplicabilidade imperativa, conforme art. 927, III do CPC.

Tutela antecipada concedida em 2016 e sentença de procedência.

Feito que se enquadra na modulação.

Recurso provido, com observação.” (TJ-SP - Apelação Cível: 1015809-92.2016.8.26.0344 Marília, Relator: LUCIANA BRESCIANI, Julgamento: 11/6/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Publicação: 11/6/2024).

Grifei.

Logo, tendo em vista que Superior Tribunal de Justiça fixou a tese que a TUST e/ou a TUSD integram a base de cálculo do ICMS, uma vez que as operações com energia elétrica, desde a produção até a distribuição, estão sujeitas à tributação do ICMS, merece reforma a Sentença recorrida.

Posto isso, dou provimento à Apelação do ESTADO DO TOCANTINS para, com fundamento no artigo 932, V, alínea “b”, do Código de Processo Civil, reformar a Sentença apelada e julgar improcedentes os pedidos iniciais, haja vista a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, com a declaração de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS, ressalvado que, no presente caso, os efeitos do julgado, em favor da Fazenda Pública, são prospectivos, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos alusivos a fatos geradores posteriores à publicação do julgamento do Tema Repetitivo 986, visto que a lide se encontra abrangida pela modulação de efeitos.

Por conseguinte, inverto o ônus sucumbencial.

Após o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se os Autos.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Cumpra-se.