TJSP - 1527700-92.2023.8.26.0090

Processo 1527700-92.2023.8.26.0090 - Execução Fiscal - ISS/ Imposto sobre Serviços - Ace Brazil Vidros Especiais Ltda Me -

Vistos.

ACE BRAZIL VIDROS ESPECIAIS LTDA, já qualificada nos autos, apresentou Exceção de Pré-Executividade sob as alegações, em síntese, de que: 1) não recebeu Notificação Regular sobre o lançamento do tributo objeto desta execução; 2) a tentativa de resolução administrativa, inclusive por meio de Processo Administrativo é requisito indispensável para o ajuizamento da Execução Fiscal; 3) não houve a juntada de cópia do lançamento tributário.

Sobreveio impugnação da Municipalidade. É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO. 1.

A Exceção de Pré-Executividade tem cabimento como meio de defesa em execução fiscal, sempre que envolva matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelo Magistrado e que haja prova pré constituída, sem necessidade de ampliação da fase instrutória, adotado o entendimento contido na Súmula 393 do STJ, segundo a qual "A exceção de pra-executividade é admissível relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória", o que ocorre no caso em análise. 2.

O artigo 202 do Código Tributário Nacional determina que: Art. 202.

O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único.

A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

O artigo 203, do mesmo Código, tem a seguinte redação: Art. 203.

A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Já o artigo 204 diz: Art. 204.

A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.

A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

O cumprimento das exigências legais pelo exequente é essencial para que a parte contrária tenha pleno conhecimento a respeito do crédito que lhe é exigido e possa exercer o direito à ampla defesa.

Permitir que o título executivo subsista, ainda que eivado de nulidades que impeçam o executado de identificar a natureza da cobrança ou os seus fundamentos legais, seria o mesmo que consentir a existência de verdadeiro processo kafkiano, o que não se pode admitir.

No caso dos autos, entretanto, verifica-se que a certidão de dívida ativa que embasa a execução fiscal cumpre as exigências legais, uma vez que indicam a natureza do crédito, o dispositivo legal específico e as informações sobre o cálculo de juros e correção monetária.

Dessa forma, a certidão de dívida ativa está em ordem, pois observa todos os requisitos previstos em lei, tanto que há menção expressa ao que se está cobrando e à legislação aplicável.

Outrossim, a jurisprudência é pacífica no sentido de que não ocorre nulidade na certidão de dívida ativa quando sua fundamentação legal é suficiente para indicar a origem da dívida e cálculo dos juros, multa e correção monetária do crédito, hipótese dos autos.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

TÍTULO EXEQUÍVEL.

CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA.

FORMALIDADES EXTRÍNSECAS.

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL (ART. 2°, § 5°, III, DA Lei 6.830/80).

NULIDADE INEXISTENTE.

RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - Constata-se que foi discriminada toda a legislação embasadora da cobrança do débito fiscal destacado, sendo consignadas as leis, os artigos, incisos, parágrafos e alíneas satisfatoriamente, permitindo, com absoluta precisão, satisfazer a exigência do art. 2º, § 5º, III, da Lei de Execuções Fiscais, o qual reclama que o Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida. 2- 0 fato de haver sido especificado o fundamento legal do débito através da indicação precisa dos preceitos legais aplicáveis não induz, absolutamente, em sua nulidade, como pretende a recorrente.

A sua ausência, sim, implicaria a nulidade da CDA. 3 - Recurso especial conhecido, mas improvido. (STJ Recurso Especial nº 202.557/RS (99/0007860-8) - Relator Ministro José Delgado). 3.

No mais, diferentemente do que alega a executada, ora excipiente, não é todo ato da Administração Pública que necessita de processo administrativo prévio.

A esse ponto, importante trazer à baila que é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, é despicienda a instauração de prévio processo administrativo ou notificação para que haja a constituição do crédito tributário, tornando-se exigível a partir da declaração feita pelo contribuinte".

Ora, cediço que o ISS se sujeita ao lançamento por homologação, de modo que é desnecessária a instauração de prévio processo administrativo para tanto. 4.

Por derradeiro, não há que se falar em ausência de notificação.

No Município de São Paulo, a comunicação eletrônica do Fisco com os sujeitos passivos dos tributos foi instituída pela Lei Municipal nº 15.406/2011, que criou o portal denominado "Domicílio Eletrônico do Cidadão Paulistano DEC": Art. 41.

Fica instituída a comunicação eletrônica entre a Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico e o sujeito passivo dos tributos municipais por meio do Domicílio Eletrônico do Cidadão Paulistano DEC, sendo obrigatório o credenciamento mediante uso de assinatura eletrônica, observadas a forma, condições e prazos previstos em regulamento, para: (Redação dada pela Lei nº 16.332/2015) I - as pessoas jurídicas; (Redação dada pela Lei nº 16.332/2015) II - os condomínios edilícios residenciais e comerciais; (Redação dada pela Lei nº 16.332/2015) III - os delegatários de serviço público que prestam serviços notariais e de registro; (Redação dada pela Lei nº 16.332/2015) IV - os advogados regularmente constituídos nos processos e expedientes administrativos; (Redação dada pela Lei nº 16.332/2015) V - o empresário individual a que se refere o art. 966 do Código Civil, não enquadrado como Microempreendedor Individual. (Redação dada pela Lei nº 16.332/2015) § 2º.

A comunicação entre a Secretaria Municipal de Finanças e o terceiro a quem o sujeito passivo tenha outorgado poderes para representá-lo poderá ser feita na forma prevista por esta lei. § 3º Para as pessoas jurídicas optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e para o empresário individual a que se refere o inciso V do "caput" deste artigo, que não possuam certificado digital, o credenciamento será efetuado por meio de código de acesso, na forma que dispuser a Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico. (Incluído pela Lei nº 16.332/2015) Art. 42.

A Secretaria Municipal de Finanças poderá utilizar a comunicação eletrônica para, dentre outras finalidades: (Regulamentado pelo Decreto nº 56.223/2015) I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos;(Regulamentado pelo Decreto nº 56.223/2015) II - encaminhar notificações e intimações; (Regulamentado pelo Decreto nº 56.223/2015) III - expedir avisos em geral. (Regulamentado pelo Decreto nº 56.223/2015) Parágrafo único.

A expedição de avisos por meio do DEC, a que se refere o inciso III do "caput" deste artigo, não exclui a espontaneidade da denúncia nos termos do art. 138 do Código Tributário Nacional.(Regulamentado pelo Decreto nº 56.223/2015) Art. 43.

O recebimento da comunicação eletrônica pelo sujeito passivo dar-se-á após seu credenciamento na Secretaria Municipal de Finanças, na forma prevista em regulamento.(Regulamentado pelo Decreto nº 56.223/2015) Parágrafo único.

Ao credenciado será atribuído registro e acesso ao sistema eletrônico da Secretaria Municipal de Finanças, com tecnologia que preserve o sigilo, a identificação, a autenticidade e a integridade de suas comunicações.(Regulamentado pelo Decreto nº 56.223/2015) Art. 44.

Uma vez realizado o credenciamento nos termos do art. 43 desta lei, as comunicações da Secretaria Municipal de Finanças ao sujeito passivo serão feitas por meio eletrônico, em portal próprio, denominado DEC, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial da Cidade, a notificação ou intimação pessoal, ou o envio por via postal. (Regulamentado pelo Decreto nº 56.223/2015) [...] Referida lei foi regulamentada pelo Decreto Municipal nº 56.223/2015, com redação dada pelo Decreto Municipal nº 56.881/2016.

Observe-se, entretanto, que a comunicação eletrônica via "DEC" se dá após o credenciamento do particular na Secretaria Municipal de Finanças.

Assim, o contribuinte deverá previamente se credenciar no sistema, conforme o artigo 43, para fins de comunicação eletrônica, que atenderá, pois, ao disposto no artigo 42, todos acima transcritos, da Lei Municipal nº 15.406/2011.

De outro vértice, a Instrução Normativa SF/SUREM n° 2/2016, dispõe que as pessoas obrigadas a se credenciarem no "DEC" deverão fazê-lo em 90 dias e que, com o término do prazo, o credenciamento será realizado de ofício.

A obrigatoriedade de a executada se credenciar decorre de se tratar de pessoa jurídica, como o disposto no artigo 41 da Lei n° 15.406/2011: Art. 41.

Fica instituída a comunicação eletrônica entre a Secretaria Municipal de Finanças e o sujeito passivo dos tributos municipais por meio do Domicílio Eletrônico do Cidadão Paulistano - DEC, sendo obrigatório o credenciamento para as pessoas jurídicas, observadas a forma, condições e prazos previstos em regulamento." Conclui-se então, pela obrigatoriedade da executada de realizar seu próprio credenciamento. À vista do termino do prazo para o credenciamento voluntário, deveria ter sido realizado o credenciamento de ofício no "DEC" e, ainda, a regular notificação do contribuinte por meio de uma publicação no Diário Oficial.

In casu, a parte excipiente afirma categoricamente que não recebeu a comunicação que a legislação prevê, entretanto, é incontroverso nos autos que houve o cadastramento de ofício da empresa Embargante no sistema DEC.

Portanto, não há que se falar em qualquer nulidade do processo administrativo, a não ser que tenha havido alguma falha técnica inesperada, cuja apuração é incompatível com a estreiteza da exceção de pré-executividade, demandando produção probatória.

Diante o exposto rejeito a exceção e concedo o prazo de 5 dias para que a parte executada efetue o pagamento (preferencialmente na via administrativa) ou garanta a execução, observando estritamente a ordem do Art. 11, da Lei 6.830/80.

Garantida a execução, vista ao Município para que se manifeste sobre a indicação.

Certificado o decurso sem a garantia, vista ao município para que se manifeste conclusivamente em termos de prosseguimento no prazo de 15 dias, iniciando-se com a intimação (caso não iniciado anteriormente), o prazo da suspensão processual regulamentada no Art. 40, da Lei 6.830/80, independentemente de eventual pedido de suspensão do feito realizado pelo ente federativo, nos termos da tese fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática do Recurso Repetitivo, no âmbito do Recurso Especial 1.340.553/RS: "(...) 3- (...) No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justifica e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40 da LEF.

Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. (...)" Oportunamente, se em termos, conclusos.

Certificada em qualquer fase do processo a inércia da exequente devidamente intimada, suspenda-se na forma do Art. 40, da Lei 6.830/80.

Int. - ADV: LAERCIO BENKO LOPES (OAB 139012/SP)