TJSP - 1019567-89.2025.8.26.0562

Processo 1019567-89.2025.8.26.0562 - Mandado de Segurança Cível - Garantias Constitucionais - Adalberto Ferreira da Silva -

Vistos.

Cuida-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por ADALBERTO FERREIRA DA SILVA contra ato atribuído ao DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE SÃO PAULO EM SANTOS ou DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA ESTADUAL, vinculados ao ESTADO DE SÃO PAULO, todos qualificados nos autos.

Alega a impetrante, em síntese, que se divorciou judicialmente de Regina Célia Gieron Fonseca, em processo que tramitou perante a 1ª Vara da Família e Sucessões de Santos/SP (nº 1020979-41.2014.8.26.0562), com a partilha amigável dos bens amealhados na constância da união.

O trânsito em julgado ocorreu em 19/08/2015.

Que coube ao impetrante na partilha bens no importe total de R$ 119.000,00 (itens de 1 a 4 da petição inicial da ação de divórcio), enquanto a ex-cônjuge recebeu bens de valor significativamente superior, no total de R$ 226.159,70 (itens 5 a 8 da referida petição), configurando um "excesso de meação" em favor da ex-cônjuge no importe de R$107.159,70.

Que anos após a partilha, prestes a vender o imóvel que lhe coube, foi surpreendido pela obrigatoriedade de registo da carta de sentença à margem da matrícula.

Para tanto, foi obrigado a apresentar àquele Juízo certidão de homologação do ITCMD, mas que, por erro, recolheu ITCMD no valor de R$ 9.491,94 sob a equivocada premissa de que o imposto lhe seria exigido porque no documento constou como DOADOR REGINA e RECEBEDOR ADALBERTO, quando na verdade quem fez a doação foi o impetrante.

Que tentou sanar o erro e reaver a importância recolhida ao retificar a declaração junto à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Contudo, que a Fazenda Estadual, por meio de seus sistemas eletrônicos e/ou exigências formais, não reconheceu o pagamento de R$ 9.491,94, pois gerou automaticamente nova guia de ITCMD no importe de R$ 10.381,78.

Entende que tal exigência é manifestamente ilegal e abusiva.

Pede a concessão de liminar para expedição da certidão de inexigibilidade de pagamento de ITCMD em seu nome referente à partilha dos bens formalizada no processo nº 102097-41.2014.8.26.0562, ou que libere certidão que ateste sua regularidade fiscal para os fins da referida partilha, reconhecendo que não é o sujeito passivo da obrigação tributária e considerando o pagamento no valor de R$ 9.491,94, mesmo que indevido.

Ao final, requereu a concessão da segurança para declarar a ilegalidade do ato coator e garantir o direito líquido e certo à obtenção da certidão de inexigibilidade de pagamento do ITCMD referente à partilha dos bens, sem a imposição de exigências fiscais indevidas e abusivas.

Com a inicial, juntou os documentos de fls. 9/174. É o relatório.

Fundamento e decido.

O pedido liminar deve ser indeferido.

Para concessão do pedido liminar em ações mandamentais, necessária a presença concomitante dos requisitos elencados no artigo 7º da Lei nº 12.016/09, quais sejam, o fundamento jurídico relevante e se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.

E, no caso dos autos, não vislumbro a presença do fundamento jurídico relevante.

Vejamos.

Extrai-se da narrativa do impetrante ter havido "erro" no preenchimento da declaração de ITCMD no que diz respeito ao sujeito passivo do recolhimento do imposto ao Fisco Estadual que o fez recolher valores indevidamente em favor da Fazenda Estadual.

Isto porqueà sua ex-cônjuge coube parcela maior do patrimônio do casal com o divórcio consensual homologado por sentença judicial.

Assim, a ela caberia a qualificação de donatária, responsável legalmente pelo recolhimento do ITCMD na parcela que ultrapassa a metade ideal dos bens da união (50%) e não ao impetrante, que equivocadamente constou como "recebedor" e assim recolheu o imposto.

Pois bem.

A princípio, no que tange ao regramento legal aplicável à espécie, anoto que o fato gerador do ITCMD sobre excesso de quinhão em partilha judicial decorrente de separação, divórcio ou extinção de união estável tem previsão no §1º do artigo 18 da Lei nº 10.705/2000, que dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos ITCMD, nestes termos: Artigo 2° -O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido: I -por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória; II -por doação. § 1° -Nas transmissões referidas neste artigo, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários. § 2° -Compreende-se no inciso I deste artigo a transmissão de bem ou direito por qualquer título sucessório, inclusive o fideicomisso. § 3° -A legítima dos herdeiros, ainda que gravada, e a doação com encargo sujeitam-se ao imposto como se não o fossem. § 4° -No caso de aparecimento do ausente, fica assegurada a restituição do imposto recolhido pela sucessão provisória. § 5° -Estão compreendidos na incidência do imposto os bens que, na divisão de patrimônio comum, na partilha ou adjudicação, forem atribuídos a um dos cônjuges, a um dos conviventes, ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão. (grifei).

In casu, dos documentos de fls. 10/16, evidencio o preenchimento da declaração nº 90732450, emitida em 12/05/2025, com a transferência da totalidade (100%) de dois bens imóveis para o recebedor Adalberto Ferreira da Silva, ora impetrante, com o recolhimento do correspondente ITCMD sobre a doação: 1) um apartamento em São Paulo, no valor de R$ 181.789,50 e 2) a vaga em garagem no mesmo edifício, no valor de R$ 55.509,00, bens que couberam integralmente ao impetrante na partilha consensual homologada judicialmente (fls. 111/112 - sentença), conforme item 2 do rol de bens de fls. 27/28 (petição inicial da ação de divórcio).

Ocorre que o impetrante, ao tentar corrigir o erro, alega que procedeu à retificação de fls. 17/19 (Declaração nº 920028671), desta vez para indicar o valor total do excesso de quinhão doado à ex-cônjuge, mas considerando a universalidade dos bens objeto da partilha judicial (itens 1 a 8 - fls. 27/28).

Contudo, argumenta que o sistema fazendário não abateu o valor já recolhido da declaração transmitida com erro e pede o reconhecimento da inexigibilidade com base nesta declaração retificadora.

Em que pesem as alegações do impetrante, ao menos neste juízo de cognição sumária, o pedido liminar não pode ser concedido.

Inicialmente, para além do regulamento do ITCMD, com trecho transcrito acima, abaixo colaciono o parecer consultivo emitido pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, de caráter elucidativo, sobre caso análogo ao dos autos, in verbis: (...) 5.1.

Nessa perspectiva, ocorre o fato gerador do ITCMD quando, em uma separação, um dos cônjuges, que era proprietário de metade do patrimônio da sociedade conjugal, recebe, graciosamente (doação), uma parcela maior do que o quinhão a que tinha direito, configurando transferência não onerosa de bens e/ou direitos (artigo 2º, § 5º, da Lei 10.705/2000). 5.2.

Note-se que não são os bens, individualmente tomados, que deverão ser divididos igualmente, mas sim o valor total do patrimônio. 5.3.

Dessa forma, para saber se ocorre ou não a incidência do ITCMD na divisão do patrimônio comum, deverão ser considerados os valores dos bens e direitos que couberam a cada um dos consortes, em relação ao valor total do patrimônio partilhado e à meação originariamente devida, de forma que, ao final da partilha, a cada um caiba metade do valor atribuído ao patrimônio comum do casal, além do patrimônio particular que eventualmente cada um possua. 5.4.

Se os valores partilhados forem iguais, independentemente da forma como os bens foram divididos, não há excesso de meação (por doação) e, portanto, não haverá incidência do ITCMD. 5.5.

Havendo diferença, em favor de um dos cônjuges, na partilha de bens do patrimônio comum do casal, há que se averiguar se tal diferença ocorreu gratuitamente, por liberalidade do cônjuge desfavorecido, ou de forma onerosa. 6.

Vale ressaltar que a análise quanto à simetria pecuniária de cada quinhão, quando a universalidade do patrimônio se compõe de bens e direitos diversos entre si, deve ser realizada adequadamente, principalmente no que se refere à avaliação de cada bem (atribuição de valores). 6.1.

Nessa perspectiva, na avaliação de cada bem (atribuição de valores) para fins de exame dos quinhões partilhados e de identificação da base de cálculo do ITCMD, no caso de na transmissão por doação decorrente de excesso de meação, os bens que integram o patrimônio devem ser registrados pelo seu valor venal, que nada mais é que o seu valor de mercado (valor de venda) na data da realização do ato ou contrato (artigo 9º,capute § 1º, da Lei 10.705/2000). 7.

Ademais, esclarecemos que, conforme artigo 8º da Portaria CAT 15/2003, a declaração de ITCMD deve ser apresentada quando há excesso de meação, ou seja, doação, em âmbito de divórcio, não havendo previsão de preenchimento da declaração quando a divisão dos bens é igualitária. 7.1.

Sendo assim, verificada a ocorrência de excesso de meação, recomenda-se que a Consulente, devidamente instruída com todos os documentos pertinentes para a análise da situação, observe as orientações dispostas no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (https://portal.fazenda.sp.gov.br, pelo caminho: Início/ITCMD/Guia do Usuário/Doação/Excesso de meação ou quinhão em processos judiciais; ou diretamente pelo link: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/itcmd/Paginas/gu---doa%C3%A7%C3%A3o-excesso-de-mea%C3%A7%C3%A3o-ou-quinh%C3%A3o-processo-judicial.aspx; acesso em 08/11/2024).

Na referida instrução encontram-se os procedimentos a serem cumpridos para fins de informação, apuração da base de cálculo e, se for o caso, reconhecimento de isenção, nos casos de transmissãocausa mortisou doação realizadas no âmbito judicial, devendo ser apresentados ao Fisco a Declaração do ITCMD e os documentos pertinentes (artigo 12-A, inciso III, e Anexo X da Portaria CAT 15/2003). (grifei).

Assim é que após detido exame dos autos, na esteira dos limites próprios desta fase de cognição, assentada a exigência de ITCMD sobre a parcela que excedeu a metade do acervo conjugal, constata-se que o pedido liminar se restringe à inexigibilidade de pagamento do ITCMD incidente sobre a partilha dos bens conjugais com relação ao impetrante.

Ocorre que, ao menos ao que parece, sem adentrar no mérito, o impetrante não seria mesmo o sujeito passivo tributário, de modo que o pagamento do imposto apenas se deu em razão da declaração incorreta transmitida pelo próprio contribuinte e consequente recolhimento da guia.

Dessa forma, o procedimento para reaver valores recolhidos indevidamente por erro do próprio contribuinte no preenchimento da declaração deve observar procedimento administrativo próprio, nem mesmo há fundamento relevante invocado que demonstre ato ilegal ou abusivo da autoridade em não realizar a transferência de valores entre sujeitos passivos distintos, do impetrante à ex-cônjuge, à míngua de previsão legal.

Ainda, por fim, em breve consulta à internet, vê-se que consta no sítio eletrônico da Secretaria da Fazenda no link de acesso o procedimento para realização do pedido de restituição de ITCMD, indicado aos casos em que o imposto foi recolhido indevidamente, o que parece ser o caso dos autos.

Inclusive, para além da questão da restituição de valores, nem mesmo é possível atestar a correção do erro havido na primeira declaração transmitida, pois na resposta dada pela SEFAZ inserida no bojo da petição inicial às fls. 05, há expressa recomendação de alteração do tipo de declaração por meio de retificação e de outros passos para a correção do erro, ao passo que do documento juntado às fls. 17/18 não se vê a informação expressa de que se trata de declaração retificadora.

Em outras palavras, não há subsídio probatório pré-consttuído a indicar ter sido observada, na íntegra, a orientação dada pela Fazenda Estadual ao impetrante para adequação do caso específico dos autos.

Ainda, neste cenário, de qualquer sorte, prevalece em sede de cognição sumária, a presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos, não havendo que se cogitar de plano da ilegalidade do ato da autoridade coatora.

Outrossim, as questões trazidas a lume são controvertidas e o exame mais aprofundado delas, por certo, ensejará juízo de valor quanto ao mérito do mandamus. 1) Fica, pois, indeferida a liminar pleiteada. 2) Requisitem-se informações, no prazo de dez dias, da autoridade coatora (mandado já vinculado a esta decisão). 3) Em cumprimento ao art. 7º, II da Lei 12.016/09, intime-se o órgão de representação judicial das pessoas jurídicas interessadas. 4) Para fins de recebimento da cópia da sentença, a autoridade coatora e o representante legal da pessoa jurídica de direito interno deverão, em suas informações, mencionar o e-mail institucional. 5) Em seguida ao MP e cls. para sentença.

Intime-se e cumpra-se. - ADV: ANELITA TAMAYOSE (OAB 153029/SP)

Processo 1019567-89.2025.8.26.0562 - Mandado de Segurança Cível - Garantias Constitucionais - Adalberto Ferreira da Silva - Comprove a requerente o recolhimento da taxa judiciária (correspondente a 1,5% do valor da causa), diligência do oficial de justiça e as custas para citação/intimação da Fazenda pelo portal eletrônico no valor de R$32,75, a ser recolhida pela guia FEDTJ, cód.121-0, nos termos do PROVIMENTO Nº 2.739/2024. - ADV: ANELITA TAMAYOSE (OAB 153029/SP)