TJSP - 1041139-93.2024.8.26.0576

Processo 1041139-93.2024.8.26.0576 - Procedimento Comum Cível - Práticas Abusivas - Leonilda Ferreira dos Santos - Odontoprev S/A - - Banco Bradesco S.A. - Apresentado recurso de apelação, às contrarrazões.Após, remetam-se os autos ao E.

Tribunal de Justiça - SP, para os fins do artigo 1.011 do CPC.Prazo:15(quinze) dias. - ADV: ADRIANO CESAR ULLIAN (OAB 124015/SP), FLAVIA MANSUR MURAD SCHAAL (OAB 138057/SP), MIRELA VERGÍLIO GÊNOVA (OAB 361225/SP)

Processo 1041139-93.2024.8.26.0576 - Procedimento Comum Cível - Práticas Abusivas - Leonilda Ferreira dos Santos - Odontoprev S/A - - Banco Bradesco S.A. -

Vistos.

RELATÓRIO LEONILDA FERREIRA DOS SANTOS propôs a presente "Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito, Indenização por Danos Morais e Antecipação de Tutela em face de BANCO BRADESCO S/A e ODONTOPREV S/A, alegando que constatou descontos mensais não autorizados em sua conta bancária, decorrentes de cobrança por plano odontológico nunca contratado, vinculado à empresa Odontoprev.

Afirmou que jamais celebrou contrato com tal empresa, nem autorizou qualquer desconto, requerendo a declaração de inexistência do débito, restituição dos valores pagos e indenização por danos morais, condenando-se cada réu ao pagamento de R$ 8.000,00.

Juntou procuração e documentos (fls. 17/23 e 28/41).

Justiça gratuita concedida e tutela de urgência para cessação dos descontos indeferida (fls. 42/43).

Devidamente citado (fl. 50), arguindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva, sob o argumento de que não participou da contratação do plano odontológico e apenas cumpriu ordens de débito emitidas pela Odontoprev.

No mérito, sustentou que não houve falha na prestação de serviços por sua parte, requerendo a improcedência da demanda.

Juntou procuração e documentos (fls. 62/73).

A Odontoprev também ofertou contestação (fls. 74/80) e, por sua vez, defendeu a regularidade da contratação, alegando que a autora firmou, em 03/04/2023, adesão ao plano odontológico denominado Ideal, com autorização de débito automático em conta corrente, conforme prints de telas sistêmicas.

Sustentou que os serviços estavam disponíveis e que os descontos correspondem à contraprestação pelo plano contratado.

Alegou inexistência de falha na prestação de serviço, invocando o art. 188 do Código Civil e o art. 14, §3º, II, do CDC, para afirmar que atuou em exercício regular de direito.

Ao final, pugnou pela improcedência da ação, sob o fundamento de que não houve cobrança indevida.

Réplica (fls. 94/98).

As partes manifestaram desinteresse na produção de outras provas (fls. 102/104, 106 e 107).

Em audiência realizada em 07/04/2025 (fls. 119/120), foi celebrado acordo com a corré ODONTOPREV S/A, homologado por sentença, com extinção parcial do feito quanto à referida empresa.

O feito prosseguiu exclusivamente em relação ao BANCO BRADESCO S/A. É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO 1.

Ilegitimidade Passiva do corréu Banco Bradesco Rechaço a preliminar aventada pois os descontos estão sendo efetuados pelo réu na conta de titularidade da parte autora.

Ademais, adotada majoritariamente a Teoria da Asserção, é das afirmativas da exordial que se aferem as condições da ação.

E a autora muito bem destacou, na exordial, porque precisou vir a juízo.

Se, eventualmente, ela não tiver direito ao bem da vida pretendido, a questão será de mérito, e não mais de ilegitimidade. 2.

Carência da Ação Tal preliminar confunde-se com o mérito e será com ele analisada. 3.

Mérito As questões suscitadas e controvertidas dispensam a produção de provas em audiência, motivo pelo qual, se conhece diretamente do pedido, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ademais, as partes não demonstraram interesse na produção de outras provas.

No mérito, a ação merece ser julgada parcialmente procedente.

A parte autora alegou na inicial que jamais contratou o serviço.

O corréu Banco Bradesco refere que não houve falha na prestação de serviços de sua parte.

Com efeito, de rigor reconhecer que a relação jurídica existente entre as partes é, por natureza, de consumo, de modo a ensejar a aplicação das normas inseridas no CDC e, ainda, a inversão do ônus da prova, na forma do disposto no artigo 6º, inciso VIII do mesmo diploma legal.

De fato, é a autora enquadrada no conceito de consumidora, nos termos do artigo 2º e os réus no conceito de fornecedores, nos termos do artigo 3º todos da lei 8.078/90.

Cinge-se a controvérsia em verificar a legalidade dos descontos realizados na conta da parte autora.

Com efeito, a instituição bancária não trouxe aos autos qualquer documento apto a identificar a relação jurídica entre as partes.

Não trouxe aos autos nenhuma cópia do instrumento.

Apenas a corré Odontoprev colacionou aos autos tela sistêmica em que consta a contratação, sem que teve sido comprovado qualquer ato de adesão por parte da autora.

Muito embora sejam admitidas como prova as reproduções de telas sistêmicas, estas devem estar em consonância com o conjunto probatório, o que não é o caso dos autos, à míngua da existência de contrato escrito, assinado de próprio punho pela demandante ou contrato digital, com assinatura eletrônica, ou, ainda, áudio de eventual contratação via telefônica.

Ora, diante desse fato, de rigor o reconhecimento da inexistência de relação jurídica entre as partes e, consequentemente, da irregularidade das cobranças efetuadas pela ré, com a condução das partes ao status quo ante.

Recorde-se, como já observado no relatório que a correquerida Odontoprev firmou acordo com a parte autora, devidamente homologado, prosseguindo-se a ação em face do Banco Bradesco, que figura como responsável pelos descontos realizados diretamente na conta bancária da autora, sem a devida comprovação de autorização expressa da correntista, assumindo o risco do empreendimento e respondendo pelos danos advindos dessa operação.

Com efeito, o Banco Bradesco, ao permitir a realização de débitos mensais sem a devida verificação de consentimento da correntista, violou o dever de cuidado previsto no art. 14 do CDC, que dispõe: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

No caso, a ausência de contrato assinado ou prova inequívoca da manifestação de vontade da autora evidencia falha na prestação do serviço bancário.

O dever do banco não se limita a processar débitos, mas também a garantir que este sejam respaldados por autorização legítima.

Ainda que a autora tenha celebrado acordo com a corré Odontoprev a responsabilidade do Banco Bradesco subsiste, não apenas porque participou diretamente da relação de consumo (processando e debitando valores), mas porque falhou em seu dever de cautela e segurança.

Portanto, reconhece-se a responsabilidade objetiva do Banco Bradesco pelos descontos realizados sem comprovação válida de anuência da autora.

No que concerne ao pleito de repetição do indébito, sublinhe-se o teor do artigo 42, parágrafo único, do CDC: Art. 42.

Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Todavia, para a fixação do termo a quo nos casos de repetição do indébito, deverá ser observada a tese fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento dos recursos EAREsp 600663/RS, EAREsp 622897/RS, EAREsp 664888/RS, EAREsp 676608/RS e EREsp 1413542/RS, observada a modulação dos efeitos aprovada na mesma decisão: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC.

REQUISITO SUBJETIVO.

DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA.

IRRELEVÂNCIA.

PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.

MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA.

ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. [...].

TESE FINAL 28.

Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.

Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. [...]". (STJ, EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021) Nessa toada, no tocante à modulação de efeitos determinada pelo C.

STJ, conclui-se que caberá a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente após a publicação do acórdão em análise (v.g. 30/03/2021), isto é, a partir de 31/03/2021.

Por fim, quanto aos danos morais, entendo que a situação ultrapassa o mero aborrecimento da vida moderna ou simples percalços a que estão sujeitas todas as pessoas inseridas em uma sociedade.

Dessa forma, não há como deixar de reconhecer a existência de abalo moral impingido à parte requerente passível de reparação pecuniária Resta fixar-se o quantum indenizatório, tendo a parte autora pleiteado o valor de R$ 8.000,00 para cada réu, sendo que já houve acordo em relação à Odontoprev.

A discussão, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca dos critérios para a reparação do dano moral é ampla.

Renomados doutrinadores já se manifestaram sobre o assunto e divergências existem acerca da adoção de um sistema aberto ou tarifado de fixação, do caráter dúplice com base o binômio compensação-punição ou da prevalência do caráter compensatório e até mesmo, o desestímulo que deveria se dar na jurisprudência ao chamado punitive damages, presente nos Estados Unidos.

Ao contrário dos danos materiais que são matematicamente aferíveis, os valores ditos morais situam-se em outra dimensão.

Nesse sentido, apresenta caráter lenitivo, e nos dizeres de CAIO MARIO PEREIRA DA SILVA o ofendido deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo Juiz, atendendo as circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido.

Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva (Direito Civil, vol. 5).

O insigne professor RUI STOCO, em sua obra Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, cita o jurista argentino Roberto Brebbia, o qual já sinalizava para alguns elementos básicos que devem ser levados em conta na fixação do reparo: a gravidade objetiva do dano, a personalidade da vítima (situação familiar e social, reputação), a gravidade da falta (conquanto não se trate de pena, a gravidade e mesmo a culpa da ação implica a gravidade da lesão), a personalidade (as condições) do autor do ilícito (Ed.

RT, 4ª Edição, p. 762).

Por fim, na obra retro citada a transcrição de escritos do professor CARLOS ALBERTO BITTAR, que realizou valiosos estudos sobre o tema: Deve-se, pois, confiar à sensibilidade do magistrado a determinação da quantia devida, obedecidos aos pressupostos mencionados.

O contato com a realidade processual e a realidade fática permite-lhe aferir o valor adequado à situação concreta (Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, 4ª Edição, Ed.

RT, p. 764).

Concluindo, apesar de possuir parâmetros estabelecidos em leis ou decisões jurisprudenciais, o julgador deve, ainda, atentar para o caso sub examine para estabelecer o valor da indenização, devendo encontrar o valor compatível com as lesões havidas.

Sendo assim, considerando as circunstâncias em que ocorreram os danos, suas repercussões, a condição da parte autora e o seu sofrimento, bem como as condições da requerida, recomendam como razoável o arbitramento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação para: i) DECLARAR a inexigibilidade de quaisquer valores cobrados da parte autora com base na relação ora discutida ("PGTO DE COBRANÇA ODONTOPREV), diante da inexistência da relação jurídica entre as partes, devendo os réus procederem à baixa do contrato junto ao INSS; e, ii) CONDENAR o réu Banco Bradesco a restituir METADE dos valores descontados da conta corrente da parte autora de forma simples, observando que a partir de 31/03/2021, conforme mencionada modulação dos efeitos estipulada pelo C.

STJ.

Determina-se a restituição de apenas metade dos valores porque sua obrigação é solidária com a da outra requerida, que acabou por firmar acordo.

Os valores deverão ser corrigidos monetariamente desde a data de cada desconto indevido e acrescidos de juros moratórios legais desde a data da citação.

Deverão ser aplicados os seguintes índices e taxas: Antes da vigência da Lei nº 14.905/24 o índice de correção monetária será a Tabela Prática do Tribunal de Justiça e os juros moratórios legais de 1% ao, conforme previsto no artigo 161, parágrafo 1º, do CTN c/c a antiga redação do artigo 406 do CC.

Após a vigência da Lei nº 14.905/24 até a data do pagamento o índice de correção monetária a ser utilizado é o IPCA (artigo 389, parágrafo único, do CC) e os juros moratórios legais corresponde ao percentual decorrente da subtração da Taxa SELIC do índice IPCA (nova redação do artigo 406, parágrafo 1º, do CC e Resolução CMN nº 5.171, de 29 de agosto de 2.024). iii) Condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais à autora, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Não há que se falar em correção monetária e juros antes da prolação da sentença, uma vez que o débito começa a existir com o seu proferimento.

Nesse sentido a Súmula 362 do STJ: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.

A partir da prolação da sentença, até a data do pagamento, o valor deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA (artigo 389, parágrafo único, do CC, com a nova redação dada pela Lei nº 14.905/24) e acrescido de juros moratórios, os quais são fixados no percentual decorrente da subtração da Taxa SELIC do índice IPCA (artigo 406, parágrafo 1º, do CC e Resolução CMN nº 5.171, de 29 de agosto de 2.024).

Tendo em vista o disposto na Súmula 326 do E.

STJ (Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca), condeno os requeridos no pagamento das custas e despesas processuais suportadas pelo autor, bem como de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação (art. 85, parágrafo 2º, do CPC/2015).

Oportunamente, com o trânsito em julgado, poderá a parte interessada dar início ao cumprimento de sentença, devendo providenciar o cadastramento digital (advirto, que não se trata de distribuição, e sim de cadastramento) da petição como cumprimento de sentença - Código 156 e, doravante, as demais peças deverão ser cadastradas como petição intermediária e dirigidas ao cumprimento de sentença, com a observância do novo número do processo adotado por ocasião do seu cadastramento.

Na inércia, aguarde-se provocação no arquivo.

Outrossim, na hipótese de interposição de apelação e considerando o disposto no art. 1.010, § 3º, do CPC, independentemente de nova deliberação judicial, intime-se a parte adversa a apresentar suas contrarrazões, nos termos do § 1º, do mencionado dispositivo legal.

Após, regularizados os autos, remetam-se ao Egrégio TJSP, observadas as formalidades legais.

P.I. - ADV: ADRIANO CESAR ULLIAN (OAB 124015/SP), FLAVIA MANSUR MURAD SCHAAL (OAB 138057/SP), MIRELA VERGÍLIO GÊNOVA (OAB 361225/SP)