TJSP - 1500789-86.2022.8.26.0281

Processo 1500789-86.2022.8.26.0281 - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Extinfilter Industria e Comercio de Fi -

Vistos.

Trata-se de execução fiscal proposta por ESTADO DE SÃO PAULO em face do EXTINFILTER INDUSTRIA e COMERCIO de FI.

Petição de ajuizamento e certidões da dívida ativa fls. 1/39.

Houve habilitação da parte devedora fls. 42/49.

Decisão fl. 54, determina bloqueio de ativos financeiros do requerido pelo sistema SISBAJUD.

A executada apresentou exceção de pré-executividade fls. 57/68, alegando que os autos tratam-se de execução fiscal no qual a Exequente pretende o recebimento de R$ 653.312,73, referente às certidões de dívida ativa (CDA) de n.º 1.288.576.000, 1.288.576.099, 1.289.303.974, 1.290.608.070, 1.290.608.180, 1.299.899.119, 1.299.899.230, 1.307.982.272, 1.308.238.516, 1.311.778.305, 1.311.780.622, 1.319.532.115, 1.322.385.320, 1.322.385.342, 1.338.283.140, 1.338.283.218, 1.338.617.149, 1.339.314.346 e 1.339.314.390, referente a débito de ICMS declarado e não pago, cujas GIAs foram entregues no período de 2020 a 2022, tendo aplicação da Lei Estadual 16.497/2017 regulamentada pelo Decreto 62.761/2017, sendo que o montante exigido seria indevido em razão da cobrança de juros de mora em percentual superior à Taxa Selic.

Alem disso, aduz que devem ser excluídos PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, diante de sua inconstitucionalidade ao se tratar de repasses econômicos que integram o valor da operação, e não estão previstos na Lei Complementar n.º 87/96.

Ao final requereu: reconhecimento da inexigibilidade dos juros de mora cobrados em percentual superior a taxa SELIC, bem como para determinar a exclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

A Fazenda estadual juntou impugnação fls. 73/130, aduzindo que as taxas de juros cobradas foram calculadas conforme a Selic desde seu ajuizamento, de modo que a excipiente carece de interesse de agir quanto a este item.

No mais, diz ser inquestionável que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, pois os valores referentes ao PIS e à COFINS representam repasses econômicos que integram o valor da operação, evidente, portanto, que os mesmos devem integrar a base de cálculo do imposto, tal qual já amplamente consolidado na jurisprudência pátria O demandado juntou réplica fls. 136/145, reiterando o alegado em sede de exceção. É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O processo comporta imediato julgamento, porquanto prescinde de outras provas, a teor do artigo 17, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80.

A objeção ou exceção de pré-executividade consiste em fenômeno processual adequado para possibilitar a apresentação de defesa, no curso do processo, independentemente de prazo ou formalidade. "Pode o executado voltar-se contra a execução, contudo, por outros meios.

Além de impugnar a execução, pode opor exceção de pré-executividade (a rigor, objeção de executividade) por simples petição nos autos (art. 522, § 11, CPC)".

Traz o contribuinte que a presente execução busca o adimplemento de R$ 653.312,73, referente às certidões de dívida ativa (CDA) de n.º 1.288.576.000, 1.288.576.099, 1.289.303.974, 1.290.608.070, 1.290.608.180, 1.299.899.119, 1.299.899.230, 1.307.982.272, 1.308.238.516, 1.311.778.305, 1.311.780.622, 1.319.532.115, 1.322.385.320, 1.322.385.342, 1.338.283.140, 1.338.283.218, 1.338.617.149, 1.339.314.346 e 1.339.314.390, referente a débito de ICMS declarado e não pago, cujas GIAs foram entregues no período de 2020 a 2022, tendo aplicação da Lei Estadual 16.497/2017 regulamentada pelo Decreto 62.761/2017, sendo que o montante exigido seria indevido em razão da cobrança de juros de mora em percentual superior à Taxa Selic, bem como houve incidência ilegal das contribuições sociais sobre o valor devido.

Nesse contexto, no que toca ao percentual do juros de mora, razão parcial assiste à parte autora.

Pois, na hipótese dos autos em que se discute a própria constitucionalidade de juros moratórios com base na Lei Estadual n° 13.918/2009, o E.

Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n° 01 70909-61.201 2.8.26.0000, apreciada em 27.01.2013, entendeu que essas inovações impostas pela r. lei, consistentes em aplicar a taxa de juros de 0,13% ao dia, contrariam a razoabilidade e proporcionalidade,imprimindo ao ato uma natureza confiscatória.

Ademais, foi reconhecida a violação de competência concorrente entre União,Estados e Municípios para legislar sobre Direito Financeiro e Tributário (artigo 24, I e §§ Io a 4o,da Constituição Federal).

Portanto, o Colendo Órgão Especial dando interpretação conforme à Constituição à Lei n° 13.918/2009, e em consonância com o julgado na ADI nº 442, reconheceu que a taxa de juros aplicável ao débito de imposto ou da multa não pode exceder a taxa incidente na cobrança dos tributos federais, no caso, a Taxa Selic.

Nesse paradigma: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DÉBITOS FISCAIS.

PARCELAMENTO.

JUROS DE MORA.

LEI 13.918/09.INCONSTITUCIONALIDADE.

LIMINAR.

REQUISITOS LEGAIS. 1.

Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano (art. 7o, III, da Lei n° 12.016/09). 2.

A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais (SELIC).

Decisão do Órgão Especial em arguição de inconstitucionalidade.Tutela antecipada indeferida.

Inadmissibilidade.

Decisão reformada.

Recurso provido. (Agravo De Instrumento n° 0099081-68.2013.8.26.0000, Comarca de São Paulo, 9a Câmara de Direito Público, Relator Décio Notarangeli, julgado em 3 de julho de 2013.)." Dessa forma, deve o Fisco aplicar sobre o principal e multa devido apenas a taxa Selic, para efeito de juros de mora, a qual engloba correção monetária e juros de mora,com a exclusão da incidência da Lei nº .13.918/2009, com o percentual de 0,13% ao dia.

Contudo, vale ressaltar que a ilegalidade da incidência da taxa de juros de mora, com a consequente redução do valor do auto de infração, observa-se que tal circunstância,diversamente do que alegado pela parte autora, não torna nula a multa aplicada.

Além disso, quando a impugnação de incidência do PIS e COFINS a base de cálculo do imposto de circulação de mercadoria e serviço (ICMS), é notório que o referido imposto de competência estadual previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Sendo a lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), no exercício dessa competência,define em seu art. 2º, I, que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e estabelece em seu art. 13, I, que a base de cálculo do imposto é o valor da operação na saída de mercadoria.

Bem como, O §1º do art. 13 da Lei Kandir especifica os elementos que integram a base de cálculo do ICMS, estabelecendo taxativamente: (I) o montante do próprio imposto; (II) o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição.

Portando, em análise da Lei Kandir revela que o legislador complementar foi criterioso ao definir os elementos integrantes da base de cálculo do ICMS.

Quando pretende incluir outros tributos na base de cálculo, fez expressamente, como nos casos de importação (art. 13, V), onde elenca especificamente os tributos que devem compor a base de cálculo (imposto de importação, IPI, imposto sobre operações de câmbio, e quaisquer outros impostos, taxas,contribuições e despesas aduaneiras).

Assim, a ausência de previsão expressa na Lei Kandir para inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS nas operações internas não é mera lacuna legislativa, mas deliberada exclusão.

O princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF) exige que todos os elementos da obrigação tributária sejam definidos em lei, vedando-se a analogia para exigir tributo não previsto(art. 108, §1º, CTN).

Além disso, contribuições PIS e COFINS são tributos federais que incidem sobre o faturamento/receita bruta das empresas, destinados ao financiamento da seguridade social.

Embora tais valores transitem pelo caixa da empresa, não se confundem com o preço da mercadoria ou valor da operação de circulação.

Constituem, na verdade, encargo tributário de natureza distinta,cuja destinação é específica (Seguridade Social) e cujo sujeito ativo é diverso (União).

Nesse sentido, tal tema foi alvo de análise do supremo tribunal federal, ao qual foi consolidado o tema 69 (RE 574.706 com repercussão geral), que também adotou o mesmo entendimento acima exposto, determinando que as referidas contribuições sociais não integrarem o valor da operação de circulação de mercadoria, mas constituírem encargos tributários federais autônomos, não podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sem expressa previsão em lei complementar, sob pena de violação aos princípios da legalidade estrita e da competência tributária.

Por fim, restou evidenciado que a legislação estadual paulista (Lei nº 6.374/89 e RICMS-SP) não possui competência para ampliar a base de cálculo do ICMS além dos limites estabelecidos pela Lei Complementar nº 87/96, sob pena de invasão de competência legislativa reservada à União (art.146, III, "a", CF).

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, mantendo-se a exigibilidade do tributo indicado nos autos, todavia, com o necessário recálculo do valor devido, com a consequente a exclusão da taxa de juros de mora prevista no art. 96, da Lei 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual 13.918/09, para a aplicação da taxa SELIC, bem como a exclusão da incidência das contribuições sociais PIS e COFINS sobre o valor cobrado, nos termos da fundamentação, e declaro o processo extinto, com resolução do mérito.

Face à sucumbência quase integral dos pedidos, condeno a autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, parágrafo 3°, inciso II do CPC.

Determinando a intimação do fisco estadual para que recalcule o valor da dívida consubstanciada nas CDAs nº 1.288.576.000, 1.288.576.099, 1.289.303.974, 1.290.608.070, 1.290.608.180, 1.299.899.119, 1.299.899.230, 1.307.982.272, 1.308.238.516, 1.311.778.305, 1.311.780.622, 1.319.532.115, 1.322.385.320, 1.322.385.342, 1.338.283.140, 1.338.283.218, 1.338.617.149, 1.339.314.346 e 1.339.314.390, ficando impedida de prosseguir na sua cobrança e execução enquanto não o fizer.

Desde logo advirto as partes que a interposição de embargos de declaração com caráter meramente protelatório será apenada com multa, nos termos do art. 1026, §2º, do CPC.

Cumpra-se, com a observância das formalidades legais.

Intimem-se. - ADV: IVAN NASCIMBEM JÚNIOR (OAB 232216/SP), SUZANA COMELATO (OAB 155367/SP)