TJSP - 1000804-35.2023.8.26.0069

ADV: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues (OAB 128341/SP), Lilian Patricia Morente Foganholi (OAB 389673/SP) Processo 1000804-35.2023.8.26.0069 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Vera Lúcia de Souza Santos, Uilta Gonçalves Zanelli, Mires Dalva da Rocha Gomes, Marta Guedes da Silva, Donizete Pinheiro da Rocha, Marli Alexandre da Silva Geris, Osmar Geris, Maria Aparecida do Nascimento, Joanice Cristiane do Nascimento, Iracy de Carvalho, Aparecida Donizetti de Carvalho David - Reqdo: CDHU - Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo -

Vistos.

Cuida-se de AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS EM RAZÃO DE VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO EM IMÓVEL RESIDENCIAL ajuizada por Vera Lúcia de Souza Santos e outros, em face de CDHU - Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo.

Requerem a concessão de justiça gratuita.

Pedem a condenação da requerida ao pagamento de danos materiais, a ser apurado, e a compensação de R$ 15.000,00 por danos morais para cada requerente.

Informam terem firmado instrumento particular de compra e venda com a requerida, por meio de financiamento de imóvel residencial.

Aduzem que começaram a residir nos respectivos imóveis nos meses de abril, maio e junho de 2014.

Alegam que com o passar do tempo problemas como infiltrações, rachaduras, pisos manchados e outros, apareceram.

Asseveram haver desgaste com a requerida na tentativa de solucionar os problemas descritos.

Com a inicial de fls. 01-33 vieram os documentos de fls. 34-385.

Decisão de fl. 386 deferindo a JG aos requerentes.

A requerida apresenta contestação às fls. 391-417.

Argui, preliminarmente, ilegitimidade passiva e falta de interesse processual.

Impugna o valor da causa e a concessão de JG.

Denuncia à lide o Município de Bastos.

No mais, pugna pela improcedência dos pedidos.

Com a contestação vieram os documentos e fls. 418-658.

Réplica às fls. 354-385, impugnando as questões prévias.

No mérito, reiteram os pedidos da inicial.

Determinada a especificação de provas, os autores pugnam pela realização de prova pericial, enquanto a requerida requer o julgamento antecipado da lide.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Passo a fundamentar e decidir Inicialmente, rejeito a impugnação da JG.

Conforme dispõe o art. 99, §3º, do CPC, há presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência trazida por pessoa natural.

Ainda, houve a aquisição de imóvel "popular" o que faz presumir a necessidade da concessão do benefício.

Nos termos do §2º do art. 99 do CPC, não há nos autos quaisquer indícios aptos a afastar a presunção de hipossuficiência dos autores e, como era ônus da requerida afastar essa presunção, ônus do qual não se desincumbiu, mister se faz a rejeição da impugnação.

Preliminarmente, a requerida pugna ainda pela imediata extinção do feito por carência da ação consistente na falta de interesse de agir dos autores.

Nesse ponto é aplicável a teoria da asserção, em que as questões relacionadas as condições da ação são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico obrigacional entre as partes e não do direito provado.

O interesse processual é representado pelas ideias de necessidade e utillidade.

A necessidade está atrelada a ideia de litígio, ou seja, um conflito de interesses resistido e a utilidade está presente sempre que a tutela jurisdicional for apta a fornecer ao autor algum proveito, o que se verifica no caso em apreço.

Dessa forma, em juízo de cognição sumária depreende-se que há interesse de agir, pelo que afasto a preliminar de carência da ação.

No mais, é inequívoca a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Os autores são os destinatários finais dos produtos comercializados pela requerida (arts. 2º e 3º do CDC).

Mesmo que a requerida seja empresa pública e que tenha como objeto social a realização de empreendimentos com finalidade social, o fato de por meio da comercialização de seus produtos efetivar o direito social à moradia não exclui a incidência do CDC.

Há lei específica tratando dos direitos dos usuários de serviços públicos (Lei n. 13.460/17), a qual expressamente prevê que aos casos que envolvam proteção e defesa dos usuários dos serviços públicos deve ser aplicado o CDC (art. 1º, §2º, II, Lei n. 13.460/17).

Portanto, incidem os ditames do CDC.

A lei consumeirista estabelece que todas as partes que se inserem na cadeia de fornecimento do produto ou serviço respondem solidariamente entre si, podendo o consumidor optar por ingressar com a demanda contra apenas um ou todos os envolvidos (art. 25 §1º do CDC).

Ainda que haja programa de parceria firmado com o Município de Bastos para oferta de terreno, infra-estrutura e contratação de empresa para execução de obras, permanece o dever de fiscalização e aferição pela requerida CDHU de cada etapa do empreendimento, dentre outras funções.

Não cabe ao destinatário final consumidor/beneficiário do serviço público distinguir quem é responsável pelo que, se Município e CDHU se apresentam como responsáveis pelo empreendimento, ambos respondem solidariamente e cabe ao autor escolher contra quem litigar, sem prejuízo de ação de regresso futura.

Como se vê, a requerida é parte legítima na ação, visto que firmou contrato de compra e venda com os autores, respondendo por eventual defeito do produto.

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Ademais, é vedada a denunciação da lide nas ações judiciais assentadas na relação de consumo (art. 88 do CDC), cuja eventual ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo.

A finalidade é evitar que a extensão da demanda e o consequente retardamento da prestação jurisdicional venha a prejudicar o consumidor.

Por essa razão, rejeito a denunciação do município de Bastos da lide.

Quanto ao valor atribuído à causa é certo que deve-se apontar um valor estimado a título de dano material, a teor do que dispõe o artigo 324 §1º, II do CPC.

Contudo, há cumulação de pedidos (art. 292, VI do CPC), onde o autor efetuou a soma dos valores pretendidos a título de dano moral (15 mil para cada autor), o que totaliza 165 mil reais, valor que está aquém do que poderia ser, pelo que rejeito a impugnação ao valor da causa.

Passo a análise da prejudicial de mérito suscitada pela requerida.

Analisar a prescrição deste fato requer a delimitação do cerne da controvérsia e uma análise acurada da situação fática, o que será feito a seguir. É incontroverso que as partes firmaram contrato de cessão de posse e promessa de compra e venda de imóveis residenciais no Conjunto Habitacional Bastos; os imóveis foram entregues em abril, maio e junho de 2014 e neles os autores residem; os imóveis apresentam problemas em sua estrutura.

Isso porque em sua contestação a requerida não controverteu a ocorrência dos vícios de estrutura, limitou-se a imputar a responsabilidade pela construção e vícios ao Município de Bastos e aos próprios requerentes.

O cerne da controvérsia se cinge a apurar se a requerida tem responsabilidade pelos danos causados aos requerentes em decorrência dos problemas estruturais; bem como se há danos morais a serem compensados.

O caso em tela traz uma compra e venda realizada a prazo, de imóveis construídos pela requerida.

Não se trata, portanto, de contrato de empreitada, o qual traria prazos prescricionais específicos (art. 618 do CC).

O pedido não é de redibição, mas de condenação pelos danos materiais e morais causados em decorrência de ulteriores defeitos na construção.

Não se trata de desconstituição do negócio ou abatimento do preço, o que decorreria de pedido declaratório da ocorrência dos vícios, por serem direitos potestativos.

Trata-se, portanto, de fato da construção, do qual decorrem os pedidos condenatórios.

Por isso, o pedido de condenação observa os prazos prescricionais de responsabilidade civil: 3 anos para responsabilidade aquiliana; 10 anos para responsabilidade contratual.

Nesse sentido é a jurisprudência consolidada do STJ: [...] 2.

O propósito recursal consiste em determinar qual o prazo de prescrição aplicável às hipóteses de pretensão fundamentadas em inadimplemento contratual, especificamente, se nessas hipóteses o período é trienal (art. 206, §3, V, do CC/2002) ou decenal (art. 205 do CC/2002). [...] 4.

O instituto da prescrição tem por finalidade conferir certeza às relações jurídicas, na busca de estabilidade, porquanto não seria possível suportar uma perpétua situação de insegurança. 5.

Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/02) que prevê dez anos de prazo prescricional e, quando se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no art. 206, § 3º, V, do CC/02, com prazo de três anos. 6.

Para o efeito da incidência do prazo prescricional, o termo "reparação civil" não abrange a composição da toda e qualquer consequência negativa, patrimonial ou extrapatrimonial, do descumprimento de um dever jurídico, mas, de modo geral, designa indenização por perdas e danos, estando associada às hipóteses de responsabilidade civil, ou seja, tem por antecedente o ato ilícito. 7.

Por observância à lógica e à coerência, o mesmo prazo prescricional de dez anos deve ser aplicado a todas as pretensões do credor nas hipóteses de inadimplemento contratual, incluindo o da reparação de perdas e danos por ele causados. 8.

Há muitas diferenças de ordem fática, de bens jurídicos protegidos e regimes jurídicos aplicáveis entre responsabilidade contratual e extracontratual que largamente justificam o tratamento distinto atribuído pelo legislador pátrio, sem qualquer ofensa ao princípio da isonomia. [...] (EREsp 1280825/RJ, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2018, DJe 02/08/2018) No caso em tela, ainda que se trate de relação de consumo, pela teoria do diálogo das fontes e por ser a proteção aos consumidores direito fundamental, é mais benéfico o prazo prescricional do Código Civil, se comparado ao que dispõe o art. 27 do CDC.

O tema não é pacífico na jurisprudência dos tribunais superiores, mas o prazo aplicado é.

De acordo com o STJ em situações como esta se aplica o prazo de dez anos. [...] 1.

O propósito recursal, para além da negativa de prestação jurisdicional, é o afastamento da prejudicial de decadência em relação à pretensão de indenização por vícios de qualidade e quantidade no imóvel adquirido pela consumidora. 2.

Ausentes os vícios de omissão, contradição ou obscuridade, é de rigor a rejeição dos embargos de declaração. 3.

Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 458 do CPC/73. 4. É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1º, do CDC). 5.

No referido prazo decadencial, pode o consumidor exigir qualquer das alternativas previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução dos serviços, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço.

Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor, cuja tutela se dá mediante as denominadas ações constitutivas, positivas ou negativas. 6.

Quando, porém, a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel) não há incidência de prazo decadencial.

A ação, tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição. 7. À falta de prazo específico no CDC que regule a pretensão de indenização por inadimplemento contratual, deve incidir o prazo geral decenal previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916 ("Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra"). 8.

Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp n. 1.534.831/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 2/3/2018) Como se trata de relação contratual; os autores foram imitidos na posse abril, maio e junho de 2014; ajuizaram a ação em 2023, não há que se falar em transcurso de prazo prescricional.

Partes legítimas e bem representadas.

Presentes as condições e os pressupostos processuais.

Inexistindo outras preliminares a serem apreciadas ou irregularidades a serem sanadas, fixo como pontos controvertidos da lide: a) a existência ou não de vício que torne as habitações inadequadas ao fim a que se destinam e/ou falha no serviço a ensejar a responsabilidade civil da parte demandada; b) a presença dos requisitos da responsabilidade civil; c) o dever de indenizar da parte ré; d) a existência de danos materiais indenizáveis e morais compensáveis e eventual montante devido.

O Código de Processo Civil adotou inteiramente a distribuição dinâmica do ônus da prova, diante do disposto no artigo 357, III, do CPC.

No que diz respeito a distribuição do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I e II, do CPC, deve recair à parte autora quanto aos fatos constitutivos do direito vindicado e à parte ré dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos.

Cuidando-se de questão a ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor e, sobretudo, a vulnerabilidade técnica e hipossuficiência da parte autora em relação à parte requerida, determino a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6.º, VIII , do CDC; e artigo 373, § 1.º, do CPC.

Para dirimir os pontos controvertidos, defiro a produção da prova pericial, nomeando, para tanto o perito engenheiro José Ricardo Nakatani, que deverá ser intimado para, em 5 (cinco) dias, dizer se aceita o encargo, estimando seus honorários, em caso positivo (artigo 465, § 2.º, I, do CPC), os quais serão custeados pela requerida CDHU.

Com a vinda da estimativa, intimem-se as partes a se manifestar em 5 (cinco) dias (art. 465, § 3.º, do CPC) e, após, tornem conclusos para decisão.

Em seguida, intime-se a requerida CDHU para que efetue o depósito dos honorários periciais, no prazo de 15 (quinze) dias.

Na elaboração da perícia, concedo o prazo de 30 (trinta) dias, devendo o perito judicial esclarecer o ponto controvertido acima delineado, atentando para o estrito cumprimento do disposto no artigo 466, § 2º do CPC.

Concedo às partes o prazo de 15 (quinze) dias para oferecimento de quesitos e indicação de assistentes técnicos (art. 465, I e II, do CPC).

Após a juntada do laudo pericial, manifestem-se as partes no prazo comum de 15 (quinze) dias, consoante art. 477, §1º, CPC.

Em havendo esclarecimento a ser feito, manifeste-se o perito sobre os pontos questionados, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 477, §2º, do CPC).

Após, voltem os autos conclusos para sentença.

Int.