TJSP - 1535028-10.2022.8.26.0090

ADV: Thiago Perandre Pacheco de Andrade Villela (OAB 325556/SP) Processo 1535028-10.2022.8.26.0090 - Execução Fiscal - Exectda: Maxma Administracao e Participacoes Imobiliar -

Vistos.

Trata-se de Exceção de Pré-Executividade movida por Maxma Administração e Participações Imobiliária S.A.

Contra execução fiscal , alegando, em síntese: a) ilegitimidade passiva do executado e cobrança indevida do imposto, pois já teria sido feito o pagamento do tributo pela prestadora de serviços; e b) utilização de critérios equivocados para a apuração do valor do imposto.

Devidamente intimado, o Município manifestou-se pela rejeição. É a síntese do necessário.

Decido.

A exceção não merece ser acolhida.

A exceção de pré-executividade tem cabimento como meio de defesa em execução fiscal, sempre que envolva matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelo Magistrado e que haja prova pré-constituída, sem necessidade de se deflagrar a fase instrutória, adotado o entendimento contido na Súmula 393 do STJ, segundo a qual A exceção de pré-executividade é admissível relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

O meio de defesa na execução, em regra, são os embargos de devedor, sendo a exceção de pré-executividade situação excepcional aplicável quando a nulidade do título ou irregularidade do próprio processo executivo é flagrante e de tal seriedade que, de plano, faz cair por terra a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade que goza a Certidão da Dívida Ativa, dispensando, assim, os mencionados embargos e permitindo que o juiz atue de ofício.

Não se presta, pois, a discutir matéria contratual, a ocorrência do fato gerador, notificação de lançamento, existência do ato infracional imputado, excesso de exação, o quantum ou os encargos aplicados ao débito exequendo, como pretende a executada.

Pois bem.

Quanto ao item "a", ilegitimidade do executado e suposta cobrança indevida de imposto já pago, a alegação não prospera.

Sustenta a excipiente que, não obstante seja proprietária do imóvel, não tem responsabilidade pelo pagamento do imposto, posto que já teria havido a correspondente retenção nas Notas Fiscais emitidas pelo prestador de serviços, sendo este, pois, o único responsável e contribuinte do tributo.

Como já dito, a certidão da dívida ativa goza de presunção de legitimidade e veracidade (art. 204 do CTN e 3º da Lei nº 6.830/80), ou seja, de presunção de que o valor cobrador é devido e não foi pago pelos respectivos responsáveis.

No caso, a excipiente não comprovou o efetivo recolhimento do imposto retido aos cofres públicos, ou mesmo a retenção do ISS.

As retenções que constam das Notas Fiscais apresentadas (fls. 87/166) referem-se à contribuição previdenciária sobre o valor da mão de obra e/ou ao imposto de renda retido na fonte, e não ao tributo municipal (ISS) devido pela prestação dos serviços de construção civil.

Ademais, ainda que assim não fosse, a mera retenção do valor devido na nota fiscal não é suficiente para comprovar a quitação, que deve ser feita mediante a apresentação de pagamento da respectiva guia DAMSP ou equivalente à época.

Não comprovada a quitação, é inegável a sua responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto em tela, a rigor do disposto no art.13 da Lei 13.701/2003, in verbis: Art. 13 - É responsável solidário pelo pagamento do Imposto: I - o detentor da propriedade, domínio útil ou posse do bem imóvel onde se realizou a obra, em relação aos serviços constantes dos subitens 7.02, 7.04, 7.05 e 7.15 da lista do caput do art. 1º, quando os serviços forem prestados sem a documentação fiscal correspondente ou sem a prova do pagamento do imposto pelo prestador, observado o disposto no § 3º do art. 14 desta lei;(Redação dada pela Lei nº 16.757, de 14 de novembro de 2017) Cumpre salientar que, a possibilidade de a lei ordinária estabelecer a figura do responsável tributário está prevista nos artigos 121 e 128 do CTN e no artigo 6° da Lei Complementar n° 116/2003.

Desta feita, o proprietário da obra, embora não seja contribuinte do ISS, é o responsável pelo seu recolhimento, assim, tendo tomado serviços de terceiros, o pagamento do ISS é devido.

Ademais, é cediço que as convenções entre particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias (art.123 do CTN).

A propósito: APELAÇÃO CÍVEL Ação Anulatória de Lançamento Fiscal Construção Civil ISSQN Município de São Paulo Autos de Infração e Imposição de Multa Responsabilidade solidária do detentor da propriedade, domínio útil ou posse do bem imóvel onde se realizou a obra, pelo pagamento do tributo Possibilidade - Previsão expressa do art. 13, I, da Lei Municipal nº 13.701/2003 Convenções particulares não vinculam a Administração Pública Sentença mantida Recursos não provido.(TJSP; Apelação Cível 1046912-44.2021.8.26.0053; Relator (a):Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/04/2022; Data de Registro: 06/04/2022) Logo, a executada é parte legítima para responder pela presente execução.

No mais, deixo de conhecer a exceção no tocante à alegação do item "b", utilização de critérios equivocados para a apuração do valor do imposto, porque incabível seu conhecimento na via estreita da exceção de pré-executividade, demandando dilação probatória.

Constata-se que a análise da referida tese implica o aprofundamento da cognição e a necessidade de instrução, inclusive com o exame detalhado do processo administrativo e de questões de fato sobre a natureza da obra realizada e preço dos serviços, para que se possa averiguar eventuais nulidades relacionadas ao auto de infração, ou mesmo aos critérios e procedimentos empregados pelo agente fiscal para a aferição do fato gerador do imposto sobre serviço e sua base de cálculo, ensejando apreciação que extravasa a amplitude da exceção e demanda oposição de embargos à execução (art. 16, §2º, LEF), para o adequado conhecimento da matéria.

Nesse sentido: "EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Insurgência contra a decisão que a rejeitou - Manutenção - A matéria veiculada na execução de pré-executividade é complexa e dependente de eventual dilação probatória, somente podendo ser apreciada em sede de embargos à execução, ficando observada a possibilidade de sua reiteração na referida via própria - Agravo não provido, cassado o e feito suspensivo." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 175.626-5 - Barueri - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Geraldo Lucena - 30.08.00 - V.U.) Diante do exposto, rejeito a exceção e concedo o prazo de 5 dias para que a parte executada efetue o pagamento (preferencialmente na via administrativa) ou garanta a execução, observando estritamente a ordem do Art. 11, da Lei 6.830/80.

Garantida a execução, vista ao Município para que se manifeste sobre a indicação.

Certificado o decurso sem a garantia, vista ao município para que se manifeste conclusivamente em termos de prosseguimento no prazo de 15 dias, iniciando-se com a intimação (caso não iniciado anteriormente), o prazo da suspensão processual regulamentada no Art. 40, da Lei 6.830/80, independentemente de eventual pedido de suspensão do feito realizado pelo ente federativo, nos termos da tese fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática do Recurso Repetitivo, no âmbito do Recurso Especial 1.340.553/RS: (...) 3- (...) No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justifica e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40 da LEF.

Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. (...) Oportunamente, se em termos, conclusos.

Certificada em qualquer fase do processo a inércia da exequente devidamente intimada, suspenda-se na forma do Art. 40, da Lei 6.830/80.

Intime-se.