TJSP - 1020997-23.2025.8.26.0224

Processo 1020997-23.2025.8.26.0224 - Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal - Grademaxx Indústria e Comércio de Grades Eireli-epp - - Alucomaxx Brasil Indústria e Comércio de Revestimento Ltda. -

Vistos.

GRADEMAXX INDUSTRIA E COMERCIO DE GRADES LTDA e ALUCOMAXX BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE REVESTIMENTOS LTDA ajuizaram ação anulatória de auto de infração em face do ESTADO DE SÃO PAULO.

As autoras alegam que foram autuadas pelo réu por deixar de pagar ICMS no valor de R$1.002.342,36, decorrente de operações de saída de mercadorias tributadas com erro na alíquota do imposto apurado por meio de levantamento fiscal.

Afirmam que a autuação gerou o Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 5.052.931, com penalidade correspondente a 80% do valor do imposto não pago, que, acrescido de juros moratórios, perfaz o valor total de R$2.629.044,29.

Preliminarmente, alegam que houve cerceamento de defesa no âmbito administrativo, pois o lançamento de ofício foi notificado via DEC Domicílio Eletrônico do Contribuinte em 16/12/2024, tendo sido consideradas notificadas em 26/12/2024, considerando a notificação automática após o decurso do prazo de 10 dias.

Alegam que foram credenciadas de ofício pelo réu no sistema DEC, o que impediu a efetiva ciência da autuação.

Afirmam que o direito do réu de constituir o crédito referente ao exercício de 2018 foi extinto pela decadência, pois o prazo de constituição do crédito tributário se esvaiu em 01/01/2024.

Afirmam que também houve decadência com relação ao exercício de 2019, à luz do art. 150, §4º do CTN.

Sustentam que o AIIM nº 5.052.931 é nulo, pois o procedimento correto seria a autuação por Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), nos termos do artigo 24, inciso I da Resolução SGSN nº 140/2018, considerando que a autora Grademaxx é optante do Simples Nacional.

Sustentam que o réu entendeu pela existência de grupo econômico entre as autoras pelo fato de a sócia administradora da Grademaxx ser companheira de um dos sócios da Alucomaxx.

Entretanto, alegam que as atividades exercidas pelas autoras são distintas e que há total independência societária, contábil e financeira entre ambas.

Afirmam que o levantamento fiscal realizado pelo réu é irregular, pois considerou operações isentas, com bases de cálculo reduzidas, operações sem incidência de ICMS e operações de prestação de serviços.

Ofereceram como caução máquinas pertencentes à autora Alucomaxx, ou, alternativamente, créditos de ICMS.

Pedem a declaração de nulidade do AIIM nº 5.052.931.

Subsidiariamente, pedem a redução do valor da multa.

A tutela de urgência foi indeferida (fls. 456/457).

Ante o depósito integral e em dinheiro (fls. 480/482), foi suspensa a exigibilidade do débito objeto do AIIM nº 5.052.931 (fl. 487).

O réu apresentou contestação.

Alega que as autoras tiveram ciência da autuação no âmbito administrativo e que não houve cerceamento de defesa, pois as autoras apresentaram procuração eletrônica e resposta à notificação.

Afirma que não se trata de decadência, pois o ICMS é tributo cujo lançamento se dá por homologação, de modo que o crédito foi constituído por declaração do próprio contribuinte.

Dessa forma, o débito não está prescrito, pois foi constatada a fraude e/ou simulação e o prazo aplicável ao caso não é o do art. 153 do CTN, mas o do art. 173.

Afirma que a autuação por meio de AIIM e não por AINF não é causa de nulidade, pois não houve prejuízo à defesa.

Afirma que a fraude/simulação constatada se refere à autora Grademax, que se enquadrou indevidamente no Simples Nacional, apesar de fazer parte de grupo econômico com a Alucomaxx.

Sustenta que a existência de grupo econômico foi comprovada pelo fato de a sócia da Grademaxx ser esposa do sócio da Alucomaxx, tendo emprestado seu nome ao esposo para poder escapar das restrições de percentual de participação em empresa optante do Simples Nacional quando também participasse de empresa do Regime Periódico de Apuração.

Alega que foi constatado durante inspeção in loco que os funcionários da Grademaxx não sabiam quem era a sócia da empresa, que as empresas compartilham o mesmo contador e telefone cadastrado no CADESP e que o contato de ambas as empresas no CADESP é o e-mail [email protected].

Afirma que o valor do tributo devido foi apurado corretamente, pois considerou o fato gerador declarado pelo próprio contribuinte.

Pugna pela improcedência dos pedidos (fls. 499/517).

O réu dispensou a produção de provas (fl. 580).

As autoras apresentaram réplica e dispensaram a produção de provas (fls. 581/588). É o relatório.

Fundamento e decido.

As autoras buscam a anulação do AIIM nº 5.052.931 (fls. 64/145), lavrado em razão do recolhimento de ICMS pela Grademaxx considerando o regime do Simples Nacional, quando, em verdade, seria devida a alíquota de 18% do Regime Periódico de Apuração (RPA).

Com isso, a autora Grademaxx deixou de pagar R$1.002.342,36 de ICMS nos exercícios fiscais de 2018 e 2019 e a autora Alucomaxx foi considerada solidariamente responsável.

O réu constatou a existência de grupo econômico entre as autoras, o que inviabilizaria o enquadramento da autora Grademaxx no Simples Nacional, considerando o faturamento anual de ambas as empresas e o enquadramento da Alucomaxx no RPA.

O réu descreveu a infração da seguinte forma em relatório circunstanciado (fls. 72/77): As referidas empresas estão fisicamente localizadas uma do lado da outra na Estrada Velha Guarulhos São Miguel, cujas entradas de funcionários e de veículos de carga e de passeio confundem-se. 6.

Foi apurado que a Sra.

LUCIANA CYRILLO PROTÁZIO, sócia da GRADEMAXX, é esposa do Sr.

DENIS MARQUES DE BRITO, sócio da ALUCOMAXX. 7.

Na realidade a Sra.

LUCIANA CYRILLO PROTÁZIO emprestou seu nome ao esposo, Sr.

DENIS MARQUES DE BRITO, para que pudesse fugir das restrições de percentual de participação em empresa do Regime do Simples Nacional quando também participasse de empresa do Regime Periódico de Apuração no tocante ao faturamento anual englobado dos dois sistemas. (...) Constatamos que o autuado (GRADEMAXX) faz parte de um grupo de empresas (ALUCOMAXX) que se utilizou do artifício do enquadramento no regime do Simples Nacional para poder usufruir de alíquota menor do ICMS, bem como, de impostos federais, tais como, IRPJ, PIS/PASEP, COFINS, CSSL, IPI, CPP, etc.

Um dos grandes ganhos em termos de imposto no sistema do Simples Nacional se dá nas cargas tributárias reduzidas referentes aos impostos trabalhistas, hoje de cerca de 28%. 18.

O Fisco entende que nesta irregularidade fiscal as empresas são solidárias. 19.

O faturamento anual das empresas do grupo (GRADEMAXX E ALUCOMAXX) ultrapassa o teto do Simples Nacional e na visão do Fisco, as saídas tributadas do autuado deveriam ter sido feitas pela alíquota de 18% ao invés da alíquota reduzida do Simples Nacional. (...) Concluímos que a GRADEMAXX foi criada com intuito de se aproveitar de cargas tributárias menores, tanto de impostos federais, como de estaduais (ICMS), tendo como sócio de fato o Sr.

DENIS MARQUES DE BRITO e que as condições que individualizam as empresas ALUCOMAXX e GRADEMAXX não se encontram presentes, a exemplo dos dados fornecidos ao CADESP pelos próprios contribuintes.

As autoras alegam que houve cerceamento de defesa no âmbito da OSF nº 13.0.1432/24-7, que originou o AIIM nº 5.052.931, pois foram credenciadas de ofício no Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC fl. 451) e não foram cientificadas sobre tal credenciamento, o que inviabilizou a apresentação de defesa administrativa.

As primeiras notificações expedidas no âmbito da OSF nº 13.0.1432/24-7 (Notificações nº 01, 02, 03 e 04 fls. 86/93) foram enviadas de forma física às autoras, que assinaram os respectivos recibos.

A Notificação nº 05/2024 foi enviada via DEC em 05/12/2024, tendo sido recebida por representante da autora Grademaxx em 06/12/2024 (fl. 121), o que demonstra que a sua ciência inequívoca sobre o credenciamento no DEC.

Dessa forma, não houve cerceamento de defesa com o envio da autuação via DEC, pois as autoras tinham ciência inequívoca de seu credenciamento no sistema.

Frisa-se que as autoras estão credenciadas no referido sistema desde 2011 e 2014, respectivamente (fls. 451/452).

Também não há ilegalidade na lavratura de AIIM ao invés de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF).

O art. 90-A da Resolução CGSN nº 140/2018, vigente à época da fiscalização, autoriza a utilização de procedimentos administrativos fiscais próprios de cada ente federado: Art. 90-A.

Observado o disposto no artigo 86, poderão ser utilizados alternativamente os procedimentos administrativos fiscais previstos na legislação de cada ente federado. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º) (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 171, de 26 de outubro de 2022) §1º As ações fiscais abertas pelos entes federados em seus respectivos sistemas de controle e lançamento deverão ser registrados no Sefisc para fins de compartilhamento. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º) §2º A ação fiscal e o lançamento serão realizados apenas em relação aos tributos de competência de cada ente federado. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º) §3º Na hipótese prevista no § 2º, deve-se observar, na apuração do crédito tributário, as disposições da Seção IV do Capítulo II do Título I desta Resolução, relativas ao cálculo dos tributos devidos. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput e §§ 5º a 5º-G; art. 33, § 4º) §4º Deverão ser utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente federado. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º) § 5º O valor apurado na ação fiscal deverá ser pago por meio de documento de arrecadação de cada ente federado. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º) § 6º O documento de autuação e lançamento fiscal poderá ser lavrado também somente em relação ao estabelecimento objeto da ação fiscal. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º) Nesse sentido: AÇÃO ANULATÓRIA.

ICMS.

Débito decorrente de omissão de receitas por empresa optante do "Simples Nacional".

Apuração por meio de AIIM e não AINF.

Legalidade e legitimidade do ato administrativo, conforme normas do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN).

Infração claramente descrita e documentalmente justificada.

Inexistência de precariedade da autuação ou cerceamento do direito de defesa.

Sentença de improcedência.

Manutenção.

RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1006035-62.2021.8.26.0053; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/08/2023; Data de Registro: 08/08/2023) Ademais, as autoras não demonstraram a ocorrência de prejuízo à sua defesa com a lavratura de AIIM ao invés de AINF.

De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, é necessária efetiva demonstração de prejuízos à defesa como pressuposto para a nulidade do processo administrativo, em homenagem ao princípio 'pas de nullité sans grief.' (RMS 46292/RJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Humberto Martins, j. 08.06.16).

Igualmente, em se tratando de controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário está limitada ao exame da regularidade do procedimento, sob o enfoque da observância aos respectivos princípios constitucionais, sendo necessária a efetiva demonstração de prejuízo à defesa. (RMS 48636/CE, Segunda Turma, Rel.

Min.

Humberto Martins, j. 18.08.16).

OICMSé tributo cujolançamentose dá porhomologação(art. 150 do CTN), de modo que o próprio sujeito passivo declara a ocorrência do fato gerador e efetua o respectivo pagamento, tendo a Fazenda Pública, em regra, o prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, para homologá-lo.

Entretanto, conforme redação expressa do art. 150, §4º, do CTN, expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

No presente caso, o réu constatou fraude/simulação relacionada ao enquadramento da Grademaxx no Simples Nacional, de modo que se aplica o artigo 173, inciso I, do CTN, segundo o qual o termo inicial do prazo quinquenal de decadência é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: Art. 173.

O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I Do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Nesse sentido: APELAÇÕES e REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS Pretensão à anulação do AIIM nº 4.117.985-7 Sentença de procedência em parte, para, mantendo a validade do AIIM nº 4.117.985-7, limitar a multa punitiva em sua decorrência a 30% (trinta por cento) do valor do tributo apurado e limitar os juros moratórios à Taxa SELIC (...) Provas constantes dos autos que indicam que a Apelante NOVELIS simulou a saída de mercadoria de outro Estado da Federação com o objetivo de se creditar indevidamente de ICMS DECADÊNCIA ICMS que é tributo sujeito a lançamento por homologação iniciando-se o prazo decadencial com a ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, §4º, do CTN Exceção para os casos de dolo, fraude ou simulação, com aplicação do disposto no art. 173, I, do CTN, sendo que o termo inicial do prazo quinquenal de decadência é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado Prazo decadencial iniciado em 01/01/2.014, de modo que a decadência tributária restaria configurada a partir de 01/01/2.019 Lançamento do tributo que ocorreu em 27/11/2.018, antes de configurada a decadência (...) APELAÇÕES não providas e REMESSA NECESSÁRIA provida em parte, apenas para consignar que, naquilo que o proveito econômico obtido por cada uma das partes exceder a 200 (duzentos) salários-mínimos, os honorários advocatícios de sucumbência ficarão limitados a 10% (dez por cento) Sem majoração da verba honorária, posto que já fixada no teto legal. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1025180-07.2021.8.26.0053; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/09/2024; Data de Registro: 26/09/2024) As operações autuadas ocorreram em 31/12/2018 e 31/12/2019 (fl. 66), de modo que o prazo decadencial se iniciou em 01/01/2019 e 01/01/2020, respectivamente.

Considerando o prazo quinquenal do art. 173 do CTN, a decadência tributária estaria configurada a partir de 01/01/2024 e 01/01/2025, respectivamente.

O lançamento em questão, no entanto, ocorreu em 16/12/2024 (fl. 130), quando já decorrido o prazo decadencial para a constituição do crédito de ICMS referente ao exercício de 2018.

Trata-se de causa de anulação parcial do débito objeto do AIIM nº 5.052.931, e não de nulidade da totalidade da autuação, pois o débito referente ao exercício de 2019 existe e é exigível.

Quanto à alegação de independência entre as empresas Grademaxx e Alucomaxx, ressalta-se que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, que decorre do princípio da legalidade da Administração disposto no art. 37 da Constituição Federal.

Ou seja, a lei considera que determinadas ações praticadas por agentes da Administração Pública são verídicas, até que se prove o contrário.

Nesse sentido: O pedido de nulidade de atos administrativos exige, por força de presunção de veracidade e legitimidade dos atos da administração, prova robusta em sentido contrário.(...) Para se eximir da responsabilidade, o impetrante/apelado teria de demonstrar ilicitude nos autos de infração ou no processo administrativo, ônus que não se sucumbiu. (TJ-DF - APC: 20.***.***/7501-17, DF.

Relator: Humberto Adjuto Ulhôa.

Data de julgamento: 03/12/2008. 3ª Turma Cível.

Data da publicação: DJU 16/12/2008, pág. 58).

Segundo H.

Lopes Meirelles, os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça.

Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 da CF), que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental.

Daí o art. 19, II, da CF proclamar que não se pode recusar fé aos documentos públicos.

Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução.

Já a presunção de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos como verdadeiros até prova em contrário.

A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações e declarações da Administração, que, por isso, gozam de fé pública.

A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade.

Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos (H.

LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, Malheiros, São Paulo, 2008, 34ª ed., p. 161).

Era ônus das autoras apresentarem prova com força suficiente para afastar as presunções de legitimidade e veracidade que amparam os atos da Administração Pública, notadamente com relação à inexistência de grupo econômico (art. 373, I, do CPC).De todo modo, as autoras não se desincumbiram de seu ônus probatório.

O relatório circunstanciado a fls. 71/78 descreve íntima ligação entre as empresas, que estão situadas lado a lado na Estrada Velha Guarulhos São Miguel, compartilham o mesmo contador e telefone cadastrado no CADESP e possuem o mesmo contato cadastrado no CADESP, qual seja, o e-mail [email protected].

Ademais, a sócia da Grademaxx (Luciana Cyrillo Protázio, CPF *56.***.*97-90) é esposa do sócio da Alucomaxx (Denis Marques de Brito, CPF *16.***.*80-28), sendo que o réu apurou que os funcionários da Grademaxx não conhecem Luciana e que ela é raramente vista na empresa.

Soma-se a isso o fato de que as autoras não responderam a Notificação nº 05/2024 (fls. 122/123), que visava comprovar que foi Luciana que efetivamente integralizou o capital social da empresa Grademaxx.

Quanto intimados a especificarem as provas que pretendiam produzir, as autoras não pleitearam a produção prova técnica ou testemunhal (fl. 588), que poderia comprovar a independência financeira e contábil entre as empresas a partir da análise de suas operações e dos extratos bancários apresentados a fls. 208/303.

Ao contrário, insistiram na apreciação dos documentos apresentados com a inicial, notadamente a ata notarial a fls. 146/159.

O referido documento não comprova a autonomia entre as empresas, pois se trata de mera descrição da separação física entre a operação da Alucomaxx e da Grademaxx.

Tampouco houve ilegalidade na realização de levantamento fiscal pelo réu.

Tal procedimento tem expressa previsão legal no art. 74 da Lei Estadual nº 6.374/1989 e visa apurar o real movimento tributável nas operações de determinado contribuinte: Artigo 74 - O movimento real tributável realizado pelo estabelecimento em determinado período poderá ser apurado por meio de levantamento fiscal, em que poderão ser considerados, isolados ou conjuntamente, os valores das mercadorias entradas, das mercadorias saídas, dos estoques inicial e final, dos serviços recebidos e dos prestados, das despesas, dos outros encargos e do lucro do estabelecimento, bem como de outros elementos informativos. (...) § 3° - A diferença apurada por meio de levantamento fiscal é considerada decorrente de operação ou prestação tributada.

Como visto acima, o levantamento fiscal deverá apurar o movimento real tributável a partir da análise isolada ou conjunta dos valores das mercadorias entradas, das mercadorias saídas, dos estoques inicial e final, dos serviços recebidos e dos prestados, das despesas etc., o que foi feito pelo réu.

Ademais, nos termos do §3º, a diferença apurada será considerada decorrente de operação tributada.

Frisa-se que as autoras não requereram a produção de prova técnica para analisar individualmente as operações tributadas e demonstrar eventual incorreção na cobrança de ICMS, tendo insistido apenas na apreciação de prova documental visando à anulação total da autuação.

Dessa forma, se poderia discutir o eventual valor do tributo efetivamente devido, mas não a nulidade da autuação como um todo.

Por fim, as autoras não comprovaram o caráter confiscatório da multa aplicada pelo réu em relação ao exercício de 2019.

Ela foi fixada no patamar previsto no art. 85, I, "a", c/c §§1º, 9º e 10, da Lei 6.374/1989 (fl. 64) e não há prova de sua incompatibilidade com a capacidade contributiva das autoras.

Os demais argumentos apresentados não são capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada por esse julgador (art. 489, inciso IV, do Código de Processo Civil).

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por GRADEMAXX INDUSTRIA E COMERCIO DE GRADES LTDA e ALUCOMAXX BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE REVESTIMENTOS LTDA em face do ESTADO DE SÃO PAULO para declarar a nulidade do AIIM nº 5.052.931 unicamente no que concerne aos débitos do exercício de 2018.

Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com as respectivas custas e despesas processuais.

Condeno as partes ao pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária, os quais fixo em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido até 200 salários-mínimos, 8% sobre o proveito econômico acima de 200 salários-mínimos até 2.000 salários-mínimos e 5% sobre o proveito econômico acima de 2.000 salários-mínimos até 20.000 salários-mínimos, nos termos do art. 85, §§3º e 5º do CPC.

Para fins de cálculo dos honorários, considera-se como proveito econômico o valor de R$1.908.577,38 para a autora, correspondente aos débitos de 2018, e R$720.467,13 para o réu, relativo aos débitos de 2019 (fl. 66).

PRIC. - ADV: PAULO CESAR ALARCON (OAB 140000/SP), PAULO CESAR ALARCON (OAB 140000/SP)