TJSP - 1051074-77.2024.8.26.0053

Processo 1051074-77.2024.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Adicional por Tempo de Serviço - Jeferson Silva Lopes -

Vistos.

Trata-se de Ação Declaratória do Direito ao Recálculo do Adicional por Tempo de Serviço (Quinquênio) c.c.

Condenatória ao Pagamento e Apostilamento na Folha de Pagamento das Diferenças Devidas proposta por Jeferson Silva Lopes em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, na qual alega que é servidor público estadual, ocupante do cargo de Agente de Segurança Penitenciária desde 10/09/2014, lotado na Penitenciária I "Nestor Canoa" de Mirandópolis.

Sustenta que faz jus ao percebimento do adicional por tempo de serviço (quinquênio), conforme determina o art. 129 da Constituição Estadual, porém a requerida vem calculando referido adicional utilizando base de cálculo restrita, sem considerar o adicional de insalubridade que integra habitualmente seus vencimentos.

Diante desses fatos, sustenta que o adicional de insalubridade possui natureza permanente para os agentes de segurança penitenciária, devendo integrar a base de cálculo do quinquênio por configurar vencimento integral, conforme jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça de São Paulo que reconhece a desfiguração do caráter eventual desta verba para as categorias policiais.

Ao final, requereu seja declarado seu direito ao recálculo do adicional por tempo de serviço utilizando como base de cálculo os vencimentos integrais, incluindo o adicional de insalubridade, com condenação da ré ao pagamento das diferenças devidas nos últimos 60 meses e apostilamento na folha de pagamento para remunerações futuras.

Documentos acostados às fls. 22/156.

Devidamente citada, a requerida apresentou contestação às fls. 166/201, na qual assevera que o requerente é servidor da Polícia Penal (Agente de Segurança Penitenciária) regido pelas Leis Complementares nº 898/2001 e 959/2004, que estabelecem expressamente que o quinquênio deve ser calculado sobre o vencimento acrescido apenas da gratificação RETP (Regime Especial de Trabalho Policial), excluindo-se o adicional de insalubridade.

Sustenta que o adicional de insalubridade mantém natureza eventual e propter laborem, não podendo integrar a base de cálculo dos quinquênios, conforme tese firmada no IRDR nº 47 do Tribunal de Justiça.

Argumenta ainda que o RETP já contempla as condições de risco e insalubridade da atividade policial, configurando bis in idem a inclusão concomitante do adicional de insalubridade.

Em virtude disso, sustenta a improcedência da demanda, considerando a vedação constitucional do art. 37, XIV da CF/88 quanto à superposição de vantagens, bem como a jurisprudência do STF no Tema 24 (RE 563.708/MS) que restringe a base de cálculo de adicionais temporais ao vencimento básico.

Ao final, requereu sejam rechaçados os cálculos apresentados, aplicação da prescrição quinquenal e, subsidiariamente, aplicação da SELIC para correção monetária e juros.

Réplica às fls. 206/215, versando sobre matéria distinta da trazida na petição inicial. É o relatório.

Fundamento e decido.

O feito encontra-se em ordem, com a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, inexistindo qualquer preliminar ou nulidade a ser abordada.

Observo que é possível o julgamento antecipado do feito, a teor do art. 355, I, do CPC, diante da desnecessidade da produção de outras provas, tratando-se de matéria eminentemente de direito.

Superado esse introito, anoto que a presente demanda versa sobre a definição da base de cálculo do adicional por tempo de serviço (quinquênio) devido aos servidores da carreira de Agente de Segurança Penitenciária, especificamente quanto à inclusão ou não do adicional de insalubridade.

A questão central dos autos encontra-se amplamente pacificada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, especialmente após o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 47, que fixou tese específica sobre o tema, bem como do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (PUIL) nº 0000043-22.2023.8.26.9025, que estendeu o entendimento aos servidores da Polícia Penal.

O adicional por tempo de serviço, previsto no art. 129 da Constituição Estadual, constitui direito dos servidores públicos estaduais, sendo devido na base de 5% por quinquênio de efetivo exercício.

Contudo, a definição de sua base de cálculo deve observar rigorosamente os parâmetros estabelecidos pela legislação específica de cada carreira.

No caso dos Agentes de Segurança Penitenciária, a Lei Complementar nº 959/2004 é expressa em seu art. 7º, II, ao delimitar que o adicional por tempo de serviço será "calculado na base de 5% (cinco por cento) por quinquênio de serviço sobre o valor do vencimento, acrescido da vantagem pecuniária prevista no inciso I", referindo-se exclusivamente ao RETP (Regime Especial de Trabalho Policial).

A legislação não incluiu o adicional de insalubridade na base de cálculo dos quinquênios, estabelecendo rol taxativo das verbas que devem compor tal base.

Esta limitação legal não pode ser superada pela via judicial, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes e à Súmula Vinculante nº 37 do STF: "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia." Ademais, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no IRDR nº 47, firmou entendimento definitivo de que "não se inclui o adicional de insalubridade, verba de natureza 'propter laborem', na base de cálculo do adicional por tempo de serviço, uma vez que não previsto no art. 3º, II da LCE nº 731/1993".

Embora referido acórdão trate especificamente dos policiais militares, o mesmo fundamento se aplica aos agentes de segurança penitenciária, conforme reconhecido no PUIL nº 0000043-22.2023.8.26.9025.

O argumento do autor de que o adicional de insalubridade teria sofrido "desfiguração" para os agentes de segurança penitenciária não encontra respaldo na realidade jurídica.

O fato de ser pago habitualmente não altera sua natureza propter laborem, permanecendo condicionado ao exercício de atividades insalubres e podendo ser suprimido ou reduzido conforme as circunstâncias do trabalho, como demonstram as decisões judiciais que reconhecem a possibilidade de alteração do grau de insalubridade em casos de readaptação funcional.

Importante destacar que o RETP (Regime Especial de Trabalho Policial) foi criado justamente para contemplar as condições especiais de trabalho dos agentes de segurança pública, incluindo os riscos e a insalubridade inerentes à função.

A concessão simultânea de quinquênios sobre o adicional de insalubridade configuraria indevido bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico.

Outrossim, o art. 37, XIV, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 19/98, estabelece que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores".

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 24 (RE 563.708/MS), fixou entendimento no sentido de que este dispositivo veda qualquer forma de superposição de vantagens, restringindo a base de cálculo dos adicionais temporais ao vencimento básico.

Neste contexto, a pretensão do autor esbarra não apenas na ausência de previsão legal específica, mas também na vedação constitucional expressa, consolidada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

No caso em tela, verifica-se que o quinquênio já é corretamente calculado pela Administração sobre o vencimento base acrescido do RETP, conforme determina a Lei Complementar nº 959/2004.

A inclusão do adicional de insalubridade na base de cálculo implicaria aumento remuneratório não previsto em lei, contrariando os princípios da legalidade administrativa e da separação dos poderes.

A tese jurídica consolidada no PUIL nº 0000043-22.2023.8.26.9025 é categórica: "Não se inclui o adicional de insalubridade, verba de natureza 'propter laborem' e eventual, na base de cálculo do(s) quinquênio(s) devido(s) aos agentes de segurança penitenciária em atividade, consoante a regra disposta no artigo 7º, inciso II, da LCE nº 959/2004".

Desta forma, mostra-se improcedente a pretensão inicial, devendo ser mantida a sistemática atual de cálculo dos quinquênios.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por JEFERSON SILVA LOPES em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em razão da sucumbência, condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, observando-se a gratuidade da justiça deferida.

Em caso de recurso de apelação, deve o patrono observar o código correto de peticionamento (38023).

Após, providencie a serventia a intimação da parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010 §1º do CPC) e, então, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Com o trânsito em julgado, havendo necessidade de cumprimento do julgado, a parte deverá providenciar a abertura do respectivo incidente digital, no prazo de 30 dias.

Decorrido o prazo, arquivem-se independentemente de novas deliberações.

Fica suspensa a execução dos honorários advocatícios, na forma do disposto no artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, às partes eventualmente agraciadas com o benefício da justiça gratuita.

P.R.I.C. - ADV: RAPHAEL PAIVA FREIRE (OAB 356529/SP)