TJSP - 1508096-62.2018.8.26.0045

Processo 1508096-62.2018.8.26.0045 - Execução Fiscal - Dívida Ativa - Fertizinco Industria e Comercio de Micronutrientes Ltda -

Vistos.

A objeção ou exceção de pré-executividade consiste em fenômeno processual adequado para possibilitar a apresentação de defesa, no curso do processo, independentemente de prazo ou formalidade.

Durante a vigência do CPC/73, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no enunciado de Súmula 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às MATÉRIAS CONHECÍVEIS DE OFÍCIO que NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Ocorre que a exceção de pré-executividade não é o meio adequado a substituir os embargos à execução fiscal, peça processual regulamentada na Lei de Execução Fiscal, que exige expressamente a garantia do juízo e permite a produção de provas.

Como é cediço, a jurisprudência apenas aceita a exceção de pré-executividade quando houver objeções processuais, bem como defesas materiais que o juiz possa conhecer de ofício e ainda aquelas que puderem ser provadas de plano.

Em que pese não estar regulamentada na Lei de Execução Fiscal, nem no Código de Processo Civil/15 com essa denominação, o atual artigo 518 do CPC/15 prevê de forma genérica: Art. 518.

Todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz.

Nesse sentido, defende Leonardo Carneiro da Cunha, em "A Fazenda Pública em Juízo" (Forense, 2020): "Qualquer questão superveniente ao prazo para seu ajuizamento pode ser suscitada em simples petição, nos termos do art. 518 do CPC.

Se não oferecidos os embargos no prazo legal, pode o executado alegar, mediante simples petição, alguma matéria não alcançada pela preclusão, que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado".

Pois bem.

INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.918/09 - LIMITAÇÃO À TAXA SELIC - TRIBUTO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ESTADUAL QUE LIMITOU À SELIC - LEI 16.497/17 DE 18/07/17 No mais, conforme exposto pela excipiente, da análise dos juros de mora aplicados nos termos da Lei nº 13.918/2009, verifica-se que a taxa adotada na cobrança do ICMS pelo Estado de São Paulo na CDAs indicadas na inicial ultrapassou o percentual adotado pela Taxa Selic, em afronta ao entendimento firmado pelo Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no processo n.º 0170909-61.2012.8.26.0000, e precedente firmado do Supremo Tribunal Federal na Adin n.º 442/SP.

Assim, de se notar que houve abusividade do índice dos juros moratórios cobrados, conforme estabelecido na Lei Estadual n.º 13.918/09, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Órgão Especial do E.

Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, cujo julgamento deu interpretação conforme à Lei nº 13.918/2009, de que os juros aplicados devem ser limitados à taxa SELIC: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v.

RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso" (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel.

Des.

PAULO DIMAS MASCARETTI, j. 27/02/2013) No entanto, o acolhimento de tais argumentos não conduz à nulidade das CDAs, porque ainda presentes os requisitos liquidez e certeza, de modo que apenas cabe a retificação do valor da dívida, mantendo-se o curso da execução fiscal.

Conforme já decidido pelo C.

STJ, no Recurso Especial nº 1.115.501/SP, Tema 249: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88).

VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO.

INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO.

ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA.

PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA.

DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA (Rel.

Min.

LUIZ FUX, julgado em 10.11.2010).

MULTA PUNITIVA Como é cediço, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco (artigo 150, IV, CF), dispositivo aplicável, também, às multas tributárias.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que o teto para a multa punitiva seria o próprio valor da obrigação principal, ou seja, 100%.

Nesse sentido: O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. (AI 838302 AgR, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014) Conforme já decidido pelo C.

Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.115.501/SP, Tema 249: "PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88).

VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO.

INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO.

ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA.

PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA.

DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA" (Rel.

Min.

LUIZ FUX, julgado em 10.11.2010).

Percebe-se que o valor aplicado da multa ultrapassou em 100% o valor do tributo, motivo pelo qual a multa aplicada está em desacordo com a jurisprudência do STF.

Assim, há necessidade de retificação da multa punitiva.

DISPOSITIVO Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A EXCEÇÃO para determinar a retificação do valor dos débitos expressos nas CDAs indicadas na inicial, com a exclusão da incidência da Lei nº 13.918/09, e a aplicação da taxa SELIC para todo o período.

No mais, a multa deve-se limitar a 100%, nos termos da fundamentação.

Em superação de entendimento anterior, não há condenação em honorários advocatícios, visto que a excipiente se valeu da exceção de pré-executividade, em vez dos embargos à execução fiscal e, à falta de cálculos realizados, por perito judicial, não há como se determinar se foi preponderantemente vencedora ou vencida nesta exceção.

Intimem-se. - ADV: BEATRIZ CRISTINE MONTES DAINESE (OAB 301569/SP)