TJSP - 1578469-41.2022.8.26.0090

Processo 1578469-41.2022.8.26.0090 - Execução Fiscal - ISS/ Imposto sobre Serviços - Vincpoll Empreendimentos e Participacoes Ltda -

Vistos.

Trata-se de exceção de pré-executividade oposta nos autos da execução fiscal ajuizada pelo Município de São Paulo, na qual, em síntese, pugnou (i) nulidade do Auto de Infração; e (ii) a nulidade dnulidade da CDA em razão da suposta ausência dos requisitos legais (origem e natureza do débito e a base de cálculo)o (fls. 13/21).

Intimado, o Município manifestou-se pela rejeição (fls. 47/50). É o relatório.

Decido.

A exceção de pré-executividade tem cabimento como meio de defesa em execução fiscal, sempre que envolva matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelo Magistrado e que haja prova pré-constituída, sem necessidade de se deflagrar a fase instrutória, adotado o entendimento contido na Súmula 393 do STJ, segundo a qual A exceção de pré-executividade é admissível relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

O meio de defesa na execução, em regra, são os embargos de devedor, sendo a exceção de pré-executividade situação excepcional aplicável quando a nulidade do título ou irregularidade do próprio processo executivo é flagrante e de tal seriedade que, de plano, faz cair por terra a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade que goza a Certidão da Dívida Ativa, dispensando, assim, os mencionados embargos e permitindo que o juiz atue de ofício. É cediço, no mais, que a certidão da dívida ativa regularmente sacada, do ponto de vista formal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, inclusive sobre a ocorrência do fato gerador, notificação de lançamento e existência de eventual ato infracional imputado.

No que tange à nulidade do Auto de Infração aduzida, frisa-se que não cabe, pois, na via estreita da ação de execução fazer apuração ou abrir dilação probatória dos mencionados elementos, incluindo análise sobre os fatos-base do lançamento, imputação de pagamentos, preenchimento dos requisitos para o gozo de imunidade, isenção, anistia e outros benefícios fiscais, ou discutir matéria contratual ou infracional, excesso de exação, o quantum ou os encargos aplicados ao débito exequendo, cuja análise da veracidade e legitimidade pede aprofundamento via oposição de embargos à execução ou ajuizamento de ação de conhecimento autônoma.

Assim, a análise de suposta irregularidade no auto de infração demanda indispensável dilação probatória, o que é incompatível com o rito restrito da exceção de pré-executividade, conforme já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça por meio do enunciado da Súmula nº 393.

Nesse sentido é o entendimento do E.

Tribunal de Justiça de São Paulo: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal - ISS e Auto de Infração - Recurso contra a r. decisão de 1º grau que rejeitou a exceção de pré-executividade - Insurgência do agravante com alegação de nulidade do título executivo judicial - Impossibilidade - Inteligência do artigo 3º da Lei 6.830/80, e dos artigos 202 e 204 do Código Tributário Nacional - Exceção de pré-executividade possibilidade de apresentação desde que não demande dilação probatória - Exegese da Súmula 393 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - Ausentes às hipóteses de nulidade com o prosseguimento da execução fiscal - Precedentes do E.

Egrégio Superior Tribunal de Justiça e desta E . 18ª Câmara de Direito Público -Decisão mantida- Recurso improvido. " (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2239658-13.2023.8 .26.0000 Monte Alto, Relator.: Marcelo L Theodósio, Data de Julgamento: 20/02/2024, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/02/2024) "AGRAVO DE INSTRUMENTO - Exceção de pré-executividade em execução fiscal - Multas relacionadas ao ISS - Município de São Paulo - Reunião das execuções fiscais em face do mesmo devedor - Faculdade do juiz - Inteligência da Súmula 515 do STJ - Manutenção da decisão agravada nesse ponto - Alegações quanto à nulidade da CDA e prescrição afastadas - Alegações quando à nulidade do Auto de Infração e efeito confiscatório das multas que dependem de dilação probatória - Alegado excesso dos encargos incidentes sobre o débito principal (juros e correção monetária) em relação à taxa SELIC - Tema 1062 da Repercussão Geral - Dissociação do que sejam índices de correção monetária e taxas de juros de mora - SELIC adotada como limite apenas em relação aos juros - CTM que estabelece juros de mora de 1% ao mês - Aplicação da EC 113/19 após 09/12/2021 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2300883-34.2023.8 .26.0000 São Paulo, Relator.: Henrique Harris Júnior, Data de Julgamento: 29/02/2024, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/03/2024) "AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - ISS - ACESSÓRIO e AUTO DE INFRAÇÃO - ISS - PRINCIPAL - Exercício de 2015 - Município de São José do Rio Preto - Exceção de pré-executividade - Alegação de nulidade dos títulos executivos, em razão da suspensão da exigibilidade dos créditos controvertidos quando do ajuizamento do feito e inexigibilidade do ISS - Não acolhimento da exceção de pré-executividade - Cabimento - Questão que envolve matéria controvertida e dependente de provas, só pertinentes em sede de embargos à execução e após a garantia do juízo - Aplicação do enunciado da Súmula nº 393 do E.

STJ - Decisão mantida - Agravo desprovido.|" (TJ-SP - AI: 20818129820218260000 SP 2081812-98.2021 .8.26.0000, Relator.: Silva Russo, Data de Julgamento: 28/05/2021, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/05/2021) Assim, o tema trazido na exceção de pré-executividade não pode ser conhecido pela via da exceção de pré-executividade, mas somente por meio de embargos à execução, após a garantia do juízo pela penhora.

Com relação à pretensa nulidade do título, em que pesem as alegações da parte excipiente a respeito da ausência: (i) da origem e natureza do débito; (ii) base de cálculo, não há que se falar em nulidade da certidão de dívida ativa.

Primeiramente, a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, de acordo com o previsto no art. 204, do CTN, de seguinte redação: Art. 204.

A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída".

O artigo 202 do Código Tributário Nacional determina que: Art. 202.

O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - O nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único.

A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

O artigo 203 do mesmo Código tem a seguinte redação: Art. 203.

A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

No caso dos autos, verifica-se que a certidão de dívida ativa que embasa a execução fiscal cumpre às exigências legais, mais especificamente aos ditames do artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, bem indicando o nome do devedor, o número de inscrição no cadastro nacional de pessoas jurídicas, a origem do débito (ISS, nº dp Auto de Infração), o valor originário do tributo devido e o montante da penalidade, o seu termo inicial (data de vencimento) a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei, e a fundamentação legal que embasa a sua cobrança, o que é suficiente para a identificação do débito e o exercício da defesa por parte da executada.

De se registrar que a legislação tributária não exige que a CDA contenha ou seja acompanhada dos cálculos de liquidação do débito ou de cópia de eventual processo administrativo que tenha por objeto o crédito cobrado, de forma que a ausência desses elementos não macula a validade e força executiva do título.

Outrossim, a jurisprudência é pacífica no sentido de que não ocorre nulidade na certidão de dívida ativa quando seus elementos e fundamentação legal são suficientes para indicar a origem da dívida e cálculo dos juros, multa e correção monetária do crédito, hipótese dos autos.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

TÍTULO EXEQUÍVEL.

CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA.

FORMALIDADES EXTRÍNSECAS.

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL (ART. 2°, § 5°, III, DA Lei 6.830/80).

NULIDADE INEXISTENTE.

RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - Constata-se que foi discriminada toda a legislação embasadora da cobrança do débito fiscal destacado, sendo consignadas as leis, os artigos, incisos, parágrafos e alíneas satisfatoriamente, permitindo, com absoluta precisão, satisfazer a exigência do art. 2º, § 5º, III, da Lei de Execuções Fiscais, o qual reclama que o Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida. 2- 0 fato de haver sido especificado o fundamento legal do débito através da indicação precisa dos preceitos legais aplicáveis não induz, absolutamente, em sua nulidade, como pretende a recorrente.

A sua ausência, sim, implicaria a nulidade da CDA. 3 - Recurso especial conhecido, mas improvido. (STJ Recurso Especial nº 202.557/RS (99/0007860-8) - Relator Ministro José Delgado).

Dessa forma, a certidão de dívida ativa está em ordem, pois observa todos os requisitos previstos em lei, tanto que há menção expressa ao que se está cobrando e à legislação aplicável, viabilizando o exercício do direito de defesa pela parte executada, tanto que opôs exceção de pré-executividade .

Diante do exposto, REJEITO a exceção e concedo o prazo de 5 dias para que a parte executada efetue o pagamento (preferencialmente na via administrativa) ou garanta a execução, observando estritamente a ordem do Art. 11, da Lei 6.830/80.

Garantida a execução, vista ao Município para que se manifeste sobre a indicação.

Certificado o decurso sem a garantia, vista ao município para que se manifeste conclusivamente em termos de prosseguimento no prazo de 15 dias, iniciando-se com a intimação (caso não iniciado anteriormente), o prazo da suspensão processual regulamentada no Art. 40, da Lei 6.830/80, independentemente de eventual pedido de suspensão do feito realizado pelo ente federativo, nos termos da tese fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática do Recurso Repetitivo, no âmbito do Recurso Especial 1.340.553/RS: (...) 3- (...) No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40 da LEF.

Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. (...) Oportunamente, se em termos, conclusos.

Certificada em qualquer fase do processo a inércia da exequente devidamente intimada, suspenda-se na forma do art. 40, da Lei 6.830/80.

Int. - ADV: DUNYA EL HADI (OAB 491344/SP)