TJSP - 1503759-50.2023.8.26.0014

Processo 1503759-50.2023.8.26.0014 - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Ags Comercio de Vestuario, Artigos e Acessorios Ltda -

Vistos. 1 - Fls. 39/48: Cuida-se de exceção de pré-executividade apresentada pela executada alegando, em resumo, (i) inconstitucionalidade dos juros de mora aplicados em patamares superiores à Taxa SELIC; e (ii) inconstitucionalidade nainclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.

Brevemente relatado.

DECIDO.

CONHEÇO da exceção de pré-executividade, nos termos da Súmula 393, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

A exceção deve ser, de plano, rejeitada.

Vê-se que, no presente caso, a data de início da incidência dos juros moratórios é posterior a 01/11/2017, quando os juros passaram a ser calculados justamente pela SELIC, nos termos da Lei 16.497/17 e Decreto 62.761/2017.

E, conforme se observa da fundamentação da CDA, há previsão expressa de cálculo de juros pela Lei 16.497/17.

Portanto, todos os fatos geradores se deram após a vigência da Lei Estadual nº 16.497/2017, que alterou a regra dos juros de mora para o ICMS a partir de 01/11/2017 justamente para estabelecer a aplicação da Taxa SELIC.

No mais, quanto às frações de meses, conforme se depreende das CDAs destes autos (fls. 02/03), a Lei 16.497/17 prevê apenas a aplicação da Taxa SELIC de forma mensal (não havendo previsão de que o percentual não possa ser inferior a 1%), aplicando-se 1% apenas para as frações de meses.

E vale ressaltar que nada tem de ilegal a incidência do percentual de 1% de juros de mora sobre fração de mês,nos termos do art. 96, §1º, item "2", da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação que lhe foi dada pela Lei Estadual nº 16.497/17 (que, no ponto, retoma o texto da Lei Estadual nº 10.619/00, que replica o art. 1º, §1º, item "2", da Lei Estadual nº 10.175/98),sem inconstitucionalidadea reconhecer, pois reflete o teor do art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional (vide STF, Pleno, RE 582.461, Rel.

Min.Gilmar Mendes, DJe 17/08/2011), o que é inclusive ressalvado no próprio incidente de inconstitucionalidadenº 0170909-61.2012.8.26.0000. É nesse sentido a jurisprudência do E.

Tribunal de Justiça: APELAÇÃO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

PRETENSÃO À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS JUROS E COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS. 1.

Taxa de juros de 1% nas frações de mês, nos termos do art. 96, §1º, item '2', da LE nº 6.374/89, na redação dada pela LE nº 16.497/17.

Inexistência de violação à decisão proferida pelo C. Órgão Especial deste Tribunal na Arguição de Constitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.8.0000.

Previsão contida no item 2 do §1º, do art. 96 que não extrapola os índices previstos em legislação tributária federal, além de encontrar respaldo no art. 161, §1º, do CTN. 2.

Pedido de compensação com precatórios judiciais.

Impossibilidade.

Inexistência de norma legal autorizadora, nos termos do art. 170, do CTN.

EC nº 99/17 que não ampara o pleito.

Nova redação do art. 105 da ADCT que não invalida o art. 78, que retira dos créditos de natureza alimentícia o poder liberatório no caso de não liquidação dos precatórios.

Requisito legal temporal também não atendido. 3.

Suspensão da exigibilidade.

Necessária observância à Súmula nº 112/STJ, com o depósito, em dinheiro, do montante integral da dívida.

Sentença de improcedência mantida.

Recurso não provido.(Apelação Cível nº 1001761-78.2019.8.26.0068, 10ª Câmara de Direito Público, rel.

Marcelo Semer j. 18/01/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal ICMS Oposição de exceção de pré-executividade visando à anulação das CDAs ou a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da ilegalidade da cobrança de juros por fração de mês Rejeição Pretensão de reforma Impossibilidade Juros de mora equivalente a 1% (um por cento) para fração de mês, assim entendido qualquer período de tempo inferior a um mês Artigo 96, § 1º, 2, da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 16.497/17 Disposição em consonância com o artigo 161, § 1º, do CTN Precedente Recurso desprovido.(TJSP; Agravo de Instrumento 2268079-52.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 17/10/2017; Data de Registro: 13/01/2020).

Observo, ademais, que a legislação estadual passou a reproduzir a previsão constante nas Leis Federais nº 9.250/95, nº 8.981/95 e nº 9.430/96, que preveem a aplicação, em relação aos tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, do percentual de 1% (um por cento) de juros de mora relativo ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.

Desse modo, inexiste qualquer incorreção no cálculo do percentual de 1% (um por cento) na fração de mês, nos termos do artigo 96, § 1º, item 2, da Lei Estadual nº 6.374/89, com as alterações pela Lei Estadual nº 16.497/2017, uma vez que tal procedimento é o mesmo estabelecido na legislação federal e utilizado pela Receita Federal para o cálculo dos tributos federais, a exemplo do artigo 84, § 2º, da Lei Federal nº 8.981/95 e do artigo 14 da Lei Federal nº 9.250/95.

Concluiu-se, assim, que o artigo 96, § 1º, item 2, da Lei Estadual nº 6.374/1989, conforme redação pela Estadual nº 16.497/2017, não estabeleceu índice superior ao estabelecido pela União para cobrança dos seus créditos tributários, de modo que não há que se cogitar em qualquer ilegalidade.

De se concluir, portanto, que a certidão da dívida ativa se encontra regularmente inscrita e formalmente em ordem, gozando da presunção de certeza e liquidez (artigo 3º, caput, da LEF).

Prosseguindo, com relação a alegada inconstitucionalidade nainclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, razão não assiste à executada.

Nos termos do art. 155, §2º, inciso XII, alíneai, da Constituição Federal, que disciplina o ICMS, cabe à lei complementar fixar a sua base de cálculo, "de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço".

Sobreveio, então, a Lei Complementar n° 87/96, estabelecendo que, nas operações relativas à circulação de mercadorias, a base de cálculo do imposto é o valor daoperação(art. 13, inciso I).

Dispôs, ainda, que o montante do próprio imposto integra a sua base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (art. 13, §1º, inciso I); assim como compõem a base de cálculo os valores correspondentes a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição e frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado (art. 13, §1º, inciso II, alíneasaeb).

No mesmo sentido é a redação dosarts. 24 e 33 da Lei Estadual n° 6.374/89 e dosarts. 37 e 49 do Decreto-Lei n° 45.490/00, que regulamentam o imposto em âmbito estadual.

Em resumo, nos termos da legislação vigente, a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor daoperação, que abrange, além do próprio imposto, também as demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas.

Legítimo, portanto, o cômputo do valor despendido com as contribuições de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, tratando-se de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Esse é o entendimento há muito adotado pelo C.

Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO.

PREMISSA EQUIVOCADA.

PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

REPASSE ECONÔMICO.

POSSIBILIDADE.

ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1.

De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental.

Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e daCofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo doICMS. 2.

Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante.

A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e daCofinsna base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDclnoREsp1.336.985/MS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,DJe13/5/2013;AgRgnoAREsp218.210/RS, Rel.

Ministra DivaMalerbi(Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma,DJe17/12/2012). 3.

Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo."(2ª Turma -EDclnoAgRgnoREsp1368174/MG - Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN - j. 19/05/2016). "PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA.

ART. 13, §1º, II, "A", DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. 1.

O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS (...) 2.

Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária.

A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3.

Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa).

A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4.

Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição". 5.

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial."(2ª Turma -EDclnoREsp1336985/MS - Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES - j. 07/05/2013).

Esse, também, o entendimento doE.

Tribunal deJustiça do Estado de São Paulo: "MANDADO DE SEGURANÇA Inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS Possibilidade - Precedentes do TJSP Inaplicabilidade do quanto decidido pelo C.

STF no RE 574.706/PR (Tema 69) - Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário Sentença que denegou a segurança mantida Recurso de apelação desprovido."(TJSP - 12ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1049440-91.2019.8.26.0224 - Rel.

Des.

J.

M.

RIBEIRO DE PAULA - j. 11/08/2020) "Apelação Cível Ação Declaratóriac.cRepetição de Indébito Tributário Pedido de exclusão dos valores das contribuições sociais do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS Sentença de improcedência Recurso da autora Desprovimento de rigor.

O artigo 155, II, da CF prevê a consideração do montante da operação, e não, a mercadoria ou o serviço, para a fixação da base de cálculo do ICMS - Inexistência de previsão legal ou constitucional para autorizar a exclusão do PIS e COFINS, da base de cálculo do ICMS No caso em tela, não se vislumbra afronta ao art. 13, §1º, inciso II, alínea "a", da Lei Kandir, art. 37, §1º, do RICMS/00 e aos princípios da isonomia tributária, da vedação ao confisco e da capacidade contributiva Precedentes - Honorários advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11º, do CPC - R.

Sentença mantida Recurso desprovido."(TJSP - 6ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1035534-62.2019.8.26.0053 - Rel.

Des.

SIDNEY ROMANO DOS REIS - j. 21/05/2020) "RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO ICMS BASE DE CÁLCULO PRETENSÃO À EXCLUSÃO DO PIS E COFINS IMPOSSIBILIDADE. 1.

O artigo 13 da Lei Complementar Estadual nº 87/96, está em conformidade ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, "i", da CF. 2.

As contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (CONFINS) representam, apenas e tão-somente, repasses econômicos, que integram o valor da operação, para os respectivos destinados finais. 3.

Inexistência de previsão legal ou constitucional para autorizar a exclusão do PIS e COFINS, da base de cálculo do ICMS. 4.

Inaplicabilidade do resultado do julgamento do RE nº 574.706/PR, pelo C.

STF (Tema nº 69), à hipótese concreta, reconhecida. 5.

Precedentes da jurisprudência do C.

Superior Tribunalde Justiça e, inclusive, desta C. 5ª Câmara de Direito Público, deste E.

Tribunal de Justiça. 6.

Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, não caracterizada. 7.

Ordem impetrada em mandado de segurança, denegada. 8.

Sentença, ratificada. 9.

Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, desprovido."(TJSP - 5ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1061139-44.2018.8.26.0053 - Rel.

Des.

FRANCISCO BIANCO - j. 11/11/2019) "MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

INCLUSÃO DO PIS E DO COFINS NA BASE DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE.

Mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Precedentes desta Corte e do C.

STJ.

Inviabilidade de aplicação do quanto decidido pelo C.

STF no RE nº 574.706 porque trata de hipótese inversa.

Sentença denegatória de segurança mantida.

Recurso não provido."(TJSP - 8ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 1007386-83.2018.8.26.0309 - Rel.

Des.

BANDEIRA LINS - j. 13/02/2019) Por fim, nem se alegue que a tese da executada está amparada em entendimento pacificado pelo E.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, haja vista que, em tal julgamento, entendeu a Corte Superior queo ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS e não o contrário, certo que essas contribuições sequer têm a mesma base de cálculo do imposto estadual, não havendo de se falar em aplicação por analogia (art. 108,do Código Tributário Nacional).

Não bastasse isso, no caso específico do Tema 1223 do C.

Superior Tribunal de Justiça, já tem tese firmada: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".

Ante o exposto, REJEITO a exceção apresentada. 2 - Efetuada tentativa de penhora de ativos financeiros não houve êxito (fls. 12) Pretende agora a FESP nova tentativa pelo sistema conhecido como "teimosinha" (peça sigilosa), por meio do qual são feitas tentativas subsequentes de bloqueio.

A medida é importante na busca da satisfação do crédito da FESP, mas deve ser usada racionalmente, evitando-se medidas inócuas.

Assim, apresente a FESP o demonstrativo do faturamento da empresa nos últimos 12 meses, para avaliação da possibilidade de bloqueio; a súmula da JUCESP, para verificação da atual situação da empresa e pesquisa CADESP, para analisar se a empresa continua em atividade.

LIBERE-SE a peça protocolada sob sigilo nos autos.

Sem prejuízo, manifeste a Fazenda Estadual se permanece interesse no veículo penhorado às fls. 21/22.

Intime-se. - ADV: MARISTELA ANTONIA DA SILVA (OAB 260447/SP)