TJSP - 1003653-57.2023.8.26.0302

ADV: Glauce Manuela Molina (OAB 208103/SP) Processo 1003653-57.2023.8.26.0302 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Reqdo: Município de Jahu -

Vistos.

Trata-se de ação de obrigação de fazer em face do Município de Jahu, provida por MARCIA REGINA CARNEIRO, objetivando o fornecimento de fraldas geriátricas necessárias para que a parte autora tenha dignidade de vida.

Citado, o MUNICÍPIO apresentou contestação, com defesa de mérito. É o relatório.

Fundamento e decido.

Conveniente e oportuno o julgamento da lide no estado, dentro do livre arbítrio conferido pelo art. 370 do Código de Processo Civil, tratando-se de matéria unicamente de direito (art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil).

O Município é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda.

Da combinação do art. 196 com o art. 198 da Constituição Federal conclui-se que há responsabilidade solidária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios quanto ao dever do fornecimento de medicamentos na propiciados pelo Sistema Único de Saúde ou outros entes congêneres.

A responsabilidade solidária significa que os medicamentos devem ser fornecidos de maneira solidária, ou seja, que cada qual dos entes públicos tem a mesma responsabilidade.

Em casos análogos, tem decidido a jurisprudência: "É da competência solidária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a responsabilidade pela prestação do serviço de saúde à população, sendo o Sistema Único de Saúde composto pelos referidos entes, conforme pode se depreender do disposto nos artigos 196 e 198, parágrafo primeiro, da Constituição Federal" (STJ REsp nº 656296/RS, Min.

Francisco Falcão, D.

J. 29.11.04). "Sendo o SUS composto pela União, Estados-Membros e Municípios, é de reconhecer-se, em função da solidariedade, a legitimidade de passiva de quaisquer deles no pólo passivo da demanda" (STJ REsp nº 656.979/RS, Min.

Castro Meira, D.J. 5.3.05). "O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que, qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros" (STJ REsp nº 771.537/RJ, Minª Eliana Calmon, D.J. 3.10.05).

Em nosso entendimento, tratando-se de obrigação solidária, não se verifica litisconsórcio necessário, mas facultativo.

Deve o réu responder isoladamente à obrigação, buscando posteriormente os meios adequados para reaver direito de regresso, permanecendo apenas com sua cota de responsabilidade.

O direito à vida e à saúde constitui interesse público indisponível do Estado-Poder Público (União, Estados e Municípios) por força de dispositivo constitucional (artigo 196), razão pela qual, da referida regra decorre o dever das pessoas políticas de proporcionar os meios necessários para assegurar a eficácia.

Saliente-se que simples portaria não pode suprimir, modificar ou limitar direito estabelecido constitucionalmente e que não foi, de outro modo regulamentado por lei, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade o poder regulamentar (de editar portarias, regulamentos etc.) não pode criar ou limitar direitos dos cidadãos.

Com efeito, se o necessitado não dispõe de meios para aquisição dos medicamentos/suprimentos necessários ao tratamento de doença a que esteja acometido, é dever intransferível do Estado fornecer-lhe tais remédios, insumos, suplementos alimentares, médicos e até mesmo o transporte adequado, de forma regular e constante, durante todo o período em que necessite de tratamento.

No caso, a prova revela que, pela moléstia que acomete a parte autora é indispensável para que esta tenha dignidade de vida e o custo elevado para o padrão financeiro familiar, o que torna inadmissível a negativa de fornecimento pela administração pública em face do dever constitucional de prover os meios necessários à saúde e dignidade dos cidadãos.

Saliente-se que em se tratando de saúde pública não pode o cidadão ser penalizado pela burocracia do Estado, que deveria se organizar para prover todos os meios para realização do tratamento.

De outro modo, haveria verdadeira abstenção do Estado em assegurar e priorizar o direito à vida, insuportável avilte à indisponibilidade do interesse público e do próprio dever constitucional.

Sobre a matéria, em caso análogo, já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal que: "O direito à saúde representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida.

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (artigo 196).

Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores de vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida.

O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente.

O caráter programático da regra inscrita no artigo 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.

Distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes.

O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/Aids, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (artigos 5º, caput, e 196) e representa, na concreção de seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.

Precedentes do STF" (Agr. no Rec.

Extr. nº 271.286-8, do Rio Grande do Sul, Segunda Turma, Rel.

Min.

Celso de Mello, j. 12/9/2000).

Com efeito, inequívoco o dever do Município de prover à parte autora os meios necessários ao tratamento de saúde.

Por conseguinte, inexorável a condenação do Município ao cumprimento de tal dever.

Inexiste ofensa ao poder discricionário do administrador público.

O Poder Judiciário não pode se substituir à discricionariedade do administrador eleito para estabelecer as políticas públicas.

Porém, há que se salientar que cabe o controle jurisdicional da legalidade dos atos administrativos, mesmo dos discricionários.

Só existe liberdade discricionária, mesmo no âmbito do estabelecimento das políticas públicas, dentro do espaço conferido pela lei, especialmente pela Constituição Federal é decorrência do Estado de Direito.

Mesmo no mérito do ato discricionário não existe permissão ao Administrador Público para o puro arbítrio.

Não é uma opção discricionária do administrador público a inobservância dos princípios e determinações legais e constitucionais.

Relembre-se que dispõe expressamente o caput do art. 37 da Constituição Federal que: A administração pública (...) de qualquer dos Poderes (...) e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

Daí porque a atuação da Administração Pública, mesmo com discricionariedade, admite controle jurisdicional quando se trata da observância dos princípios imanentes ao exercício do poder, em especial, da legalidade.

No caso, inadmissível que o MUNICÍPIO se isente de cumprir o dever de fornecer medicamentos.

Logo, embora o Poder Judiciário não possa se substituir à discricionariedade do administrador eleito de estabelecer as políticas públicas, cabe o controle jurisdicional dos atos administrativos, mesmo dos discricionários, quanto observância às margens legais desse exercício.

Aliás, no caso, não há que se falar em discricionariedade no descumprimento regra específica e expressa determinando o atendimento com prioridade absoluta não há espaço de escolha, mas dever de observância da determinação legal e constitucional que estabelece, sem exceção, prioridade absoluta de atendimento.

Desde modo, não tem guarida o argumento de que há discricionariedade em privilegiar outras políticas públicas.

Por outro lado, a denominada reserva do possível, ainda que fundada em limitação de Lei de Responsabilidade Fiscal, não é obstáculo.

A restrição da reserva do possível seria admissível se houvesse limitações orçamentárias e não existem prioridades estabelecidas em lei quanto às políticas públicas.

Porém, a Administração Pública não pode opor a reserva do possível para se eximir de todas as obrigações, especialmente na área social.

Nesta situação, pode e deve o Poder Judiciário examinar a questão para verificar se há efetiva impossibilidade de prestação ou se há indevida opção do administrador por determinadas políticas em detrimento de outras prioritárias.

Portanto, perfeitamente possível a apuração e intervenção do Poder Judiciário na questão, determinando que seja observada a política pública prioritariamente estabelecida pela Constituição Federal.

Ressalte-se que na análise dos autos não se verifica qualquer demonstrativo concreto pelo requerido de que a dotação orçamentária para políticas de maior ou igual prioridade tenha absorvido de tal forma os recursos financeiros que efetivamente se tornou impossível realizar investimentos na área destinada da saúde pública.

Nada de concreto foi trazido aos autos.

Apenas alegações fundadas na reserva do possível.

Não há nos autos efetiva demonstração de que o Município de Jahu tenha deixado de financiar eventos festivos populares, promoções de feiras de calçados, obras de embelezamento (pinturas, reformas), dentre outras menos prioritárias, porque os recursos financeiros foram tão parcos que insuficientes para a manutenção das mais prioritárias necessidades, como o atendimento da necessidade do tratamento de saúde dos que não o podem obter, por insuficiência financeira.

Inegável que os recursos orçamentários são limitados, porém é dever indisponível da Administração Pública assegurar que sejam atendidas as prioridades estabelecidas pela Constituição Federal, em especial.

Nesta linha, é absolutamente pertinente o pleito para que a Administração Pública Municipal seja compelida a cumprir a obrigação de fornecer o necessário para o tratamento da saúde da parte autora, sem qualquer obstáculo financeiro ou orçamentário, pois não demonstrou concretamente a suposta inviabilidade pautada na reserva do possível por outras políticas públicas de maior prioridade.

Em razão disso, fica confirmada a liminar de antecipação anteriormente concedida, nos termos em que proferida.

Dispositivo Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para: (a) condenar o Município de Jahu ao cumprimento da obrigação de fornecer os insumos para a parte autora (FRALDAS GERIÁTRICAS, TAMANHO GG, NECESSITANDO DE 03 TROCAS AO DIA, TOTALIZANDO 93 (NOVENTA E TRÊS) FRALDAS AO MÊS, POR TEMPO INDETERMINADO) na forma e periodicidade descritas na inicial, ainda que custeando na rede privada, mediante apresentação de receituário médico atualizado semestralmente. (b) manter e tornar definitiva a liminar de antecipação de tutela inicialmente concedida.

Declaro resolvido o mérito do processo nos termos do inciso I do art. 487 do Código de Processo Civil.

Não há imposição de ônus de sucumbência, nesta instância, por expressa disposição legal.

Também inexiste reexame necessário, na espécie, por força do disposto no art. 11, da Lei 12.153/2009.

Oportunamente arquivem-se os autos, fazendo-se as devidas anotações.

P.

R.

I.