TJSP - 1038848-40.2024.8.26.0053

Processo 1038848-40.2024.8.26.0053 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Anulação de Débito Fiscal - Marcelo Gregorio de Almeida -

Vistos.

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela provisória antecipada de urgência proposta por Marcelo Gregório de Almeida em face da Prefeitura do Município de São Paulo, na qual alega que é sócio da empresa SGA Consultoria de Informática Ltda ME, que foi regularmente baixada em 11/09/2023, conforme documentação dos autos.

Sustenta que, mesmo após a baixa da empresa, o município procedeu com o lançamento de Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos (TFE) referente aos anos de 2016, 2017, 2018 e 2024, no valor total de R$ 1.780,27.

Narra que a empresa não explorava nem possuía estabelecimento físico capaz de ensejar a incidência da taxa, ante a impossibilidade do exercício de poder de polícia, tratando-se de atividade de consultoria em tecnologia da informação sem estabelecimento físico.

Aduz ainda que as taxas dos exercícios de 2016, 2017 e 2018 encontram-se prescritas, e que a cobrança do exercício de 2024 é indevida face à baixa da empresa ocorrida em 2023.

Diante desses fatos, sustenta que não se enquadra como sujeito passivo da referida taxa, uma vez que não explorava estabelecimento físico, configurando-se a ausência do fato gerador.

Argumenta que a hipótese material de incidência da TFE é o próprio licenciamento decorrente da fiscalização e, inexistindo pessoa a ser fiscalizada em razão da inatividade desde 2023, inexiste fato imponível à tributação.

Invoca o instituto da prescrição quinquenal previsto no artigo 174 do CTN para os exercícios de 2016, 2017 e 2018, considerando que os créditos foram constituídos e não foram executados no prazo legal.

Menciona ainda a prescrição intercorrente, disciplinada pelo artigo 40 da Lei 6.830/80.

Ao final, requereu a concessão de tutela de urgência para suspensão da exigibilidade da TFE dos anos mencionados, bem como que a requerida se abstenha de realizar cobranças e proceder com restrições/negativações.

No mérito, pleiteou o reconhecimento da prescrição dos créditos tributários de 2016, 2017 e 2018, nos termos do art. 174 do CTN, bem como o reconhecimento da inocorrência do fato gerador do tributo referente ao exercício de 2024, cancelando o débito correspondente, e que a requerida se abstenha de efetuar cobranças futuras da referida taxa.

Por meio da decisão proferida às fls. 35/38, foi deferida a tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à TFE dos anos de 2016, 2017, 2018 e 2024, vinculado à extinta pessoa jurídica SGA Consultoria de Informática Ltda ME, determinando-se que a requerida tome as providências necessárias para suspender todos os atos de cobrança.

Devidamente citada, a requerida apresentou contestação às fls. 63/72, na qual assevera que os autos de infração objeto da demanda encontram-se com a exigibilidade suspensa.

Sustenta a inexistência de prescrição, alegando que os créditos relativos às taxas foram constituídos através dos AIIs nºs 060.443.457-0 (ex. 2016), 060.443.458-7 (ex. 2017) e 060.443.459-6 (ex. 2018), emitidos e notificados em 27/11/2019, conforme documentação apresentada.

Argumenta que não há que se falar em prescrição, notadamente diante da suspensão da exigibilidade do crédito vigente.

No mérito, defende a legitimidade da cobrança da TFE, sustentando que se trata de taxa baseada no exercício do poder de polícia municipal, conforme previsto no artigo 145, II, da Constituição Federal e artigo 78 do CTN.

Alega que a Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos foi criada pela Lei Municipal nº 13.477/2002 para remunerar a atividade estatal específica de fiscalização de estabelecimentos, exercida com base no poder de polícia municipal.

Defende que a base de cálculo da TFE é perfeitamente legítima, pois leva em conta o custo da atividade de fiscalização do estabelecimento, guardando equivalência razoável com o custo da atividade fiscalizatória.

Invoca a presunção de legitimidade e certeza do ato administrativo em favor da Administração Pública.

Em virtude disso, sustenta a improcedência da demanda, considerando que a pretensão deduzida na petição inicial não merece prosperar sob qualquer ângulo que se examine a questão.

Ao final, requereu que seja julgado improcedente o pedido.

O autor apresentou réplica às fls. 75/77, reiterando os argumentos da inicial, sustentando que a empresa não se enquadra como sujeito passivo da taxa por não explorar estabelecimento físico, e que as taxas de 2016, 2017 e 2018 estão prescritas, além da empresa estar regularmente baixada desde 2023. É o relatório.

Fundamento e decido.

O feito encontra-se em ordem, com a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, inexistindo qualquer preliminar ou nulidade a ser abordada.

Superado esse introito, anoto que a presente demanda versa sobre a anulação de débitos fiscais relativos à Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos (TFE) lançados contra empresa que desenvolveu atividades de consultoria em informática sem estabelecimento físico e que foi regularmente baixada em 2023.

Pois bem.

A questão central dos autos envolve a análise da legitimidade da cobrança da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos em face de empresa que exercia atividade de consultoria em tecnologia da informação sem estabelecimento físico, bem como a verificação da ocorrência da prescrição dos créditos tributários constituídos.

Para tanto, faz-se necessário o exame dos elementos essenciais da obrigação tributária, notadamente o fato gerador, o sujeito passivo e a base de cálculo da exação, à luz dos princípios constitucionais tributários e das normas do Código Tributário Nacional.

O artigo 145, inciso II, da Constituição Federal estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

Por sua vez, o artigo 77 do Código Tributário Nacional dispõe que as taxas têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

O poder de polícia, conforme definido no artigo 78 do CTN, é a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

A Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos do Município de São Paulo foi instituída pela Lei Municipal nº 13.477/2002, tendo como fato gerador, segundo seu artigo 1º, a atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.

No caso em tela, verifica-se que a empresa SGA Consultoria de Informática Ltda ME exercia atividade de desenvolvimento de programas de computador sob encomenda e consultoria em tecnologia da informação, conforme objeto social constante da documentação juntada aos autos.

Crucialmente, os documentos demonstram que a empresa não possuía estabelecimento físico para o exercício de suas atividades, funcionando apenas com endereço fiscal para recebimento de correspondências.

A análise da natureza da atividade desenvolvida pela empresa revela que se tratava de prestação de serviços intelectuais de consultoria e desenvolvimento de software, atividades que, por sua própria natureza, não demandam necessariamente a manutenção de estabelecimento físico tradicional, podendo ser executadas remotamente ou nas dependências dos próprios clientes.

Esta constatação é corroborada pela ausência de qualquer evidência nos autos de que a empresa mantivesse estrutura física passível de fiscalização municipal quanto aos aspectos de uso e ocupação do solo urbano, higiene, saúde, segurança, ou outros elementos objeto do poder de polícia municipal.

O fato gerador da TFE pressupõe a existência de estabelecimento fisicamente localizado no território municipal, passível de fiscalização quanto ao cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano e demais aspectos relacionados à ordem pública.

Sem a existência de estabelecimento físico, não há substrato material sobre o qual possa incidir o poder de polícia municipal, configurando-se a ausência do próprio fato gerador da exação.

Ademais, a documentação dos autos comprova que a empresa foi regularmente baixada em 11/09/2023, conforme distrato social lavrado no 8º Tabelião de Notas de Santos, cessando definitivamente suas atividades empresariais.

A partir dessa data, inexiste qualquer substrato sobre o qual possa incidir a fiscalização municipal, tornando inexigível a TFE para o exercício de 2024.

Quanto à alegação de prescrição dos créditos relativos aos exercícios de 2016, 2017 e 2018, a questão merece análise detida.

O artigo 174 do CTN estabelece que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

A requerida sustenta que os créditos foram constituídos através dos AIIs emitidos e notificados em 27/11/2019, razão pela qual não haveria prescrição.

Contudo, a documentação apresentada pela própria requerida às fls. 70/72 demonstra que os autos de infração foram lavrados com datas distintas e que houve notificação anterior.

Além disso, verifica-se que não houve o ajuizamento de execução fiscal para a cobrança dos referidos créditos dentro do prazo quinquenal, caracterizando a inércia do credor.

Importante destacar que a simples suspensão da exigibilidade do crédito, por si só, não tem o condão de interromper ou suspender o prazo prescricional, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei.

O artigo 174 do CTN é claro ao estabelecer o prazo de cinco anos para a cobrança judicial do crédito tributário, e a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores tem reconhecido que a prescrição é causa de extinção do crédito tributário, conforme previsto no artigo 156, inciso V, do CTN.

A defesa apresentada pela requerida, embora tecnicamente elaborada, não logra afastar os fundamentos da pretensão autoral.

A argumentação sobre a legitimidade da base de cálculo da TFE e a invocação da presunção de legalidade dos atos administrativos não suprem a ausência do próprio fato gerador da exação, elemento essencial da obrigação tributária.

A presunção de legalidade dos atos administrativos, embora relevante, não é absoluta, cedendo diante da demonstração de sua ilegitimidade.

No caso concreto, a documentação dos autos comprova de forma inequívoca que a empresa não mantinha estabelecimento físico passível de fiscalização municipal, circunstância que afasta a incidência da TFE.

Por outro lado, a tese defensiva sobre a constitucionalidade da TFE em abstrato não se aplica ao caso concreto, onde se verifica a ausência dos pressupostos fáticos para sua incidência.

A questão não reside na inconstitucionalidade da lei instituidora da taxa, mas sim na ausência de adequação entre a situação fática concreta e a hipótese de incidência prevista na norma tributária.

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido formulado por Marcelo Gregório de Almeida em face da Prefeitura do Município de São Paulo para: a) declarar a prescrição dos créditos tributários relativos à Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos referentes aos exercícios de 2016, 2017 e 2018, nos termos do artigo 174 do CTN, extinguindo-os por força do artigo 156, inciso V, do mesmo diploma; b) declarar a inexigibilidade da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos referente ao exercício de 2024, por ausência do fato gerador, cancelando o débito correspondente; c) determinar que a requerida se abstenha de efetuar cobranças futuras da referida taxa em relação à extinta empresa SGA Consultoria de Informática Ltda ME; d) confirmar a tutela de urgência anteriormente deferida.

Sem custas e honorários neste grau de jurisdição.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se. - ADV: MARIANA GREGORIO DE ALMEIDA OTERO (OAB 247795/SP)