TJSP - 1022706-24.2025.8.26.0053

Processo 1022706-24.2025.8.26.0053 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Adicional de Serviço Noturno - Selma Cristina de Souza Cruz Silva -

Vistos.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por SELMA CRISTINA DE SOUZA CRUZ SILVA em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

Dispensado o relatório.

Fundamento e decido.

O feito encontra-se em ordem, com a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, inexistindo qualquer preliminar ou nulidade a ser abordada.

Superado esse introito, anoto que a presente demanda versa sobre o direito de servidora municipal do quadro da saúde ao recebimento de adicional noturno, não obstante estar submetida ao regime remuneratório de subsídios instituído pela Lei Municipal 16.122/2015.

Pois bem.

O adicional noturno constitui direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais expressamente previsto no artigo 7º, inciso IX, da Constituição Federal, que estabelece como direito social a "remuneração do trabalho noturno superior à do diurno".

Este comando constitucional reflete a preocupação do constituinte originário com a proteção da saúde e dignidade do trabalhador que presta serviços em condições adversas, reconhecendo que o trabalho noturno causa desgaste físico e mental adicional que deve ser compensado mediante contraprestação pecuniária diferenciada.

A extensão deste direito aos servidores públicos encontra fundamento no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, que assegura aos ocupantes de cargo público os direitos previstos no artigo 7º, estabelecendo um patamar mínimo civilizatório de proteção ao trabalhador, independentemente do regime jurídico a que se submete.

Esta garantia constitucional não pode ser afastada por legislação infraconstitucional, sob pena de violação ao princípio da supremacia da Constituição.

No âmbito municipal, o adicional noturno encontra previsão específica no artigo 104 da Lei Municipal nº 8.989/1979, que estabelece o acréscimo de 25% sobre o valor da hora-trabalho para o serviço prestado das 22 às 6 horas pelos funcionários do Quadro de Cargos de Natureza Operacional.

Embora este dispositivo faça referência apenas aos cargos de natureza operacional, a garantia constitucional do adicional noturno transcende esta limitação legal, aplicando-se a todos os servidores que efetivamente prestem serviços em período noturno, independentemente do quadro a que pertençam.

A Lei Municipal 16.122/2015, que instituiu o regime de subsídios para os profissionais da saúde, estabelece em seu artigo 12 que os cargos constitutivos das carreiras do Quadro da Saúde serão remunerados pelo regime de subsídio, compreendendo parcela única.

O artigo 13 da mesma lei, por sua vez, estabelece a compatibilidade do regime de subsídios com "parcelas remuneratórias de caráter não permanente, transitórias ou eventuais e as indenizatórias, todas nos termos da legislação específica, elencadas no Anexo IV desta lei".

No caso em tela, verifica-se que a requerente exerce suas funções em regime de plantão 12x36, das 19h às 7h, prestando efetivamente serviços em período noturno.

O adicional noturno, por sua própria natureza, constitui parcela remuneratória de caráter não permanente e transitório, pois sua percepção encontra-se condicionada à efetiva prestação de serviços em horário noturno.

Trata-se de vantagem "propter laborem", devida enquanto persistirem as condições especiais que justificam sua concessão.

A tese sustentada pela requerida, baseada na ADI 5.404 do Supremo Tribunal Federal, não se aplica ao caso em exame.

Referida decisão tratou especificamente da carreira de Policial Rodoviário Federal, cujas peculiaridades funcionais diferem substancialmente das atividades desenvolvidas pelos profissionais de saúde.

A Suprema Corte estabeleceu que devem ser afastados "apenas os adicionais que remunerem as atividades inerentes ao cargo, ou seja, aquelas relativas ao trabalho mensal ordinário do servidor", reconhecendo que "o legislador federal, ao fixar o subsídio devido aos policiais rodoviários federais, incluiu na parcela única as verbas que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades próprias do cargo".

Diferentemente dos policiais rodoviários, cujas atividades são inerentemente exercidas em qualquer horário conforme a demanda do serviço, os profissionais de saúde não têm como atribuição inerente ao cargo o trabalho exclusivamente noturno.

Embora seja necessário que alguns profissionais trabalhem em período noturno para garantir a continuidade dos serviços de saúde, esta circunstância não configura atribuição intrínseca do cargo, mas sim organização da jornada de trabalho.

As atribuições previstas no Anexo II da Lei 16.122/2015 para os Assistentes de Saúde - Enfermagem não fazem qualquer referência ao trabalho noturno como atividade inerente, limitando-se a descrever as atividades técnicas próprias da profissão.

Além disso, o Anexo IV da Lei Municipal 16.122/2015 não inclui expressamente o adicional noturno entre as parcelas incompatíveis com o subsídio.

Se o legislador municipal pretendesse vedar o pagamento desta verba, teria procedido de forma expressa, como fez em relação ao quinquênio e à sexta-parte, nos termos do parágrafo 2º do artigo 12 da referida lei.

A ausência de vedação expressa, aliada à natureza transitória do adicional noturno, permite sua compatibilização com o regime de subsídios.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do PUIL nº 0000203-59.2022.8.26.9000, fixou tese no sentido de que "há direito de recebimento de adicional noturno pelos ocupantes dos cargos das carreiras do Quadro da Saúde da Prefeitura Municipal que aderiram ao regime de subsídio (Lei Municipal nº 16.122/2015)".

Esta tese, que transitou em julgado em 14 de fevereiro de 2023, consolida o entendimento jurisprudencial sobre a matéria, reconhecendo a compatibilidade entre o regime de subsídios e o adicional noturno para os profissionais da saúde municipal.

Quanto ao cálculo do adicional, deve incidir o percentual de 25% sobre o valor da hora trabalhada no período noturno, conforme estabelece o artigo 104 da Lei Municipal nº 8.989/1979.

Para fins de apuração do valor-hora, deve ser utilizado como divisor 150 horas mensais, considerando a jornada de 30 horas semanais da requerente.

A base de cálculo deve abranger a remuneração total percebida pela requerente, incluindo o subsídio efetivo, o adicional de insalubridade e a gratificação de difícil acesso, pois todas estas parcelas têm natureza remuneratória e integram os vencimentos para todos os efeitos legais.

O adicional noturno, uma vez pago com habitualidade, integra a remuneração para todos os efeitos, conforme orientação consolidada na Súmula 60, item I, do Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, são devidos os reflexos em descanso semanal remunerado, 13º salário e férias acrescidas de 1/3, em parcelas vencidas e vincendas até o efetivo apostilamento.

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido formulado por SELMA CRISTINA DE SOUZA CRUZ SILVA em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO para: a) reconhecer o direito da requerente ao adicional noturno no percentual de 25% sobre o valor da hora trabalhada no período noturno, das 22h às 6h; b) condenar a requerida ao pagamento do adicional noturno com base na remuneração total da requerente (subsídio efetivo, adicional de insalubridade e gratificação de difícil acesso), utilizando-se o divisor 150 para cálculo do valor-hora; c) condenar a requerida ao pagamento dos reflexos do adicional noturno em descanso semanal remunerado, 13º salário e férias acrescidas de 1/3; d) determinar o pagamento em parcelas vencidas, desde a vigência da Lei 16.122/2015, respeitada a prescrição quinquenal, e vincendas até o efetivo apostilamento; com juros de mora pelo índice da caderneta de poupança, a contar da citação, e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de cada vencimento.

Após a entrada em vigor da EC 113/21 (dezembro de 2021), ambos os índices devem ser substituídos pela Taxa Selic, que condensa juros e correção monetária.

Sem custas e honorários neste grau de jurisdição. - ADV: CAIO MOTTA MELO (OAB 193701/SP)