TJSP - 1000684-73.2023.8.26.0236

ADV: Marcelo Casteli Bonini (OAB 269234/SP), Ariely Bandeira Ferreira da Silva (OAB 425584/SP) Processo 1000684-73.2023.8.26.0236 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Rosangela Aparecida Rodrigues -

Vistos.

ROSANGELA APARECIDA RODRIGUES move a presente em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS pretendendo, em síntese, a condenação da autarquia ré a lhe conceder benefício por incapacidade.

Sustenta para tanto que em 27/01/2021 requereu a concessão de auxílio-doença ao réu (NB 642.308.285-9) o qual foi indeferido sob o argumento de que não havia incapacidade, o que não condiz com a real condição da autora, que foi diagnosticada com "transtorno do disco cervical com radiculopatia (M50.1), outras fôrmas de escoliose (M41.8) e outras manifestações congênitas da coluna vertebral não associadas com escoliose (Q76.4)", doenças que a impedem de realizar sua função habitual como empregada doméstica/faxineira.

Desse modo, presentes os requisitos legais, punga pela reversão do indeferimento administrativo, condenando o INSS a lhe conceder o benefício por incapacidade desde a DER.

Com a inicial, vieram documentos (fls. 13/35).

O juízo determinou a antecipação da prova pericial (fls. 36/37).

O laudo veio às fls. 46/56, sobre o qual a autora se manifestou (fls. 63/68).

O INSS foi citado e ofertou contestação (fls. 69/75).

Teceu considerações sobre os requisitos para a concessão dos benefícios acidentários, requerendo a improcedência diante da constatada falta de incapacidade total, aduzindo que "os benefícios postulados pressupõem a existência de incapacidade laborativa total, e não a mera restrição funcional".

Subsidiariamente, fez requerimento sobre o início do benefício e consectários legais incidentes sobre eventual condenação.

Juntou documentos (fls. 76/83).

Houve réplica (fls. 87/94). É o relatório do essencial.

Fundamento e decido.

Esgotada a instrução processual útil (art. 370, parágrafo único, do CPC), passa-se à análise do mérito.

De acordo com o art. 42, caput, da Lei 8.213/91: A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxilio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Outrossim, dispõe o art. 59, caput, da Lei 8.213/91 que: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Deste modo, distingue-se a aposentadoria por invalidez do auxílio-doença por ser, na primeira, total e permanente a incapacidade para o exercício de qualquer atividade que garanta a subsistência do requerente, enquanto no auxílio-doença a incapacidade laborativa é temporária, ainda que total.

Para qualquer dos benefícios, exige-se o adimplemento de três requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento da carência; c) incapacidade para o trabalho, seja ela temporária ou permanente.

Há de se ressaltar, no que se refere ao período de carência, que o artigo 25 da Lei em comento disciplina: A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais.

No caso, não se pleiteia a concessão de benefício acidentário, conforme alegado pela autarquia previdenciária.

A aferição da qualidade de segurado e do adimplemento da carência tomam por base a incapacidade e, especificamente, sua data de início (DII), pelo que necessário analisar primeiro o laudo pericial: "-Antecedentes Pessoais -Nega tabagismo -Nega etilismo -Relata comorbidades: Relata ter escoliose lombar e hérnia discal cervical devido a mal formação de sua coluna.

Relata que não foi indicado cirurgia.

Relata sintomas desde 2007. -Passado cirúrgico de: .Cesareana -Em uso dos seguintes medicamentos: .Losartana 50 mg 2x ao dia .Celecoxibe 200 mg 2x ao dia Diazepan 10 g 2x ao dia .Analgésicos -Consegue fazer seus afazeres diários e domésticos -Consegue fazer sua higiene pessoal -Não faz caminhadas -Não faz exercícios físicos -Sedentário -Solteira -2 filhos -Trabalhava com Serviços Gerais -Está trabalhando como faxineira 3x na semana -Estudou até a 5ª Série (...) -Ao exame da Coluna -Apresentou-se sem o colete de PUTTI, que serve para estabilização da coluna lombar. -Não apresenta cicatriz cirúrgica em toda a extensão da coluna. -Não apresenta anormalidades em sua coluna. -Não apresenta hipotrofias de membros superiores e inferiores. (...) -Apresenta movimentos de membros superiores preservados. -Apresenta dificuldades de agachamento. -Deambulação: membros inferiores bem posicionados e anda em linha reta. -Apresenta dificuldades de deambular nas pontas dos pés(L5-S1). -Apresenta dificuldades de deambular apoiados no calcanhar(L3-L4). -Apresenta preservada a força muscular nos membros superiores e inferiores. -Não apresenta dor à palpação coxo femoral bilateral. " E o perito concluiu: "-A REQUERENTE É PORTADORA DE DOENÇA DEGENERATIVA CONGÊNITA DA COLUNA CERVICAL -A REQUERENTE ESTÁ INPATA PARA A FUNÇÃO DE SERVIÇOS GERAIS/FAXINEIRA -A REQUERENTE APRESENTA INCAPACIDADE LABORATIVA DE FORMA PARCIAL E PERMANENTE -A REQUERENTE, SE FOR O CASO, PODERÁ SER READAPTADA PARA NOVA FUNÇÃO LABORATIVA TAIS COMO: PORTARIA, SECRETARIADO, CONTROLLER, SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E ETC " (fls. 46/56) Atestada a incapacidade parcial e permanente, consigno que não é caso de conceder auxílio-acidente à autora, visto que trata-se de doença, não de acidente de qualquer natureza.

Diante da constatação do perito, de rigor analisar o caso concreto segundo o enunciado da Súmula 47, da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez." Embora não restem dúvidas quanto à incapacidade, cujo termo inicial foi fixado em 27/01/2023 (fls. 52), a pretensão de reconhecimento da presença dos requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez não prospera.

O perito foi categórico ao afirmar que, embora haja doença incapacitante, ainda há possibilidade de minoração dos efeitos da doença (fls. 52) e também de readaptação, que é factível.

Isso porque a idade da autora (51 anos, fls. 11) e o histórico contributivo (fls. 13/18), indicam a possibilidade de desenvolver outra atividade que seja compatível com sua condição de saúde, até porque não se pode ignorar que mesmo incapacitada parcialmente, a autora conseguiu se adaptar e tornou a trabalhar 3 vezes na semana.

Por tais elementos é que o benefício cabível é o auxílio-doença, garantindo-lhe a reabilitação profissional.

Nesses termos é o Tema 177, da TNU: "1.

Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2.

A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença." Constatada a incapacidade desde 27/01/2023, de rigor observar que o auxílio-doença é devido mesmo nos períodos em que a autora trabalhou, nos termos da tese firmada pelo STJ no julgamento do tema 1013: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".

Portanto, no caso, a autora faz jus ao benefício de auxílio-doença.

A teor do disposto no art. 62, da Lei 8.213/91, a reabilitação profissional é direito do segurado em gozo do auxílio-doença quando for insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, como no caso.

A reabilitação profissional, garantida na Constituição (art. 203, IV) e na Lei 8.213/91, "prevê exatamente a possibilidade se proporcionar aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho os meios necessários para a (re) educação e para a (re) adaptação profissional e social indicadas para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem.

Ademais a atividade laboral tem papel determinante no equilíbrio psicológico do ser humano, uma vez que tem implicações diretas nas condições fisiológicas, psíquicas, mentais e sociais do indivíduo, agregando dignidade humana".

Acerca da DIB, é consenso jurisprudencial que ela deve ser fixada na data do requerimento administrativo (DER) e, na ausência, na data da citação, nos termos da Súmula 576, do STJ, na medida em que "afixaçãodaDIBna data do início da incapacidade (ocorrida anteriormente ao ajuizamento da ação), implicaria em atribuir ao INSS o ônus pela ciência ficta do implemento das condições ao benefício anteriormente a sua citação, contrariando o entendimento esposado pelo STJ, no sentido de que apenas quando toma ciência efetiva do litígio com a citação incide em mora a Autarquia" (PEDILEF 50020638820114047012, Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, DOU 06/03/2015, p. 83/193.) Nesse sentido, se constatado que não houve recuperação da capacidade laborativa que justificasse a cessação do benefício concedido administrativamente, a DIB deve ser fixada no dia seguinte ao fim do benefício.

Além disso, decorre da disposição do art.43, §1º, b, da lei8.213/91, que caso a incapacidade tenha sido constatada há menos de 30 dias antes do requerimento administrativo, a DIB também corresponderá à DER.

Excepcionalmente, a DIB deve ser fixada na DII se a incapacidade teve início após o requerimento administrativo, quando ainda estava em curso a sua análise, mas não poderia coincidir com a DER em virtude da conclusão pericial, visto que não é possível determinar que na DER havia, de fato, incapacidade, especialmente se for temporária.

Diante desses parâmetros, a DIB deve ser fixada em 27/01/2023 (DER).

Além da DIB, é necessário fixar a DCB, pois "a fixação de data de cessação do benefício possui, agora, amparo normativo expresso, de modo que a lei não apenas autoriza, mas impõe que o magistrado fixe, "sempre que possível", data para a alta programada" (TRF-3 - ApelRemNec: 52803878320204039999 SP, Relator: Desembargador Federal FERNANDO MARCELO MENDES, Data de Julgamento: 08/01/2021, 7ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 29/01/2021).

No caso, a DCB deve ser fixada em 12 meses, a contar da publicação da sentença, nos termos do art. 60, §9º, da Lei 8.213/91.

Destaque-se que a DCB não coloca o segurado em desvantagem, na medida que lhe é garantido, em qualquer caso, o pedido de prorrogação, cabendo ao INSS promover a avaliação da capacidade laborativa, nos termos do art. 101, da Lei 8.213/91.

Vale mencionar que ainda que o juízo calasse acerca da DCB, seria facultado ao INSS, nos termos da legislação, avaliar o segurado e, se o caso, cessar o benefício. É o que se extrai do entendimento firmado pela TNU no julgamento dos temas 164 e 246, encontrados também na jurisprudência do TRF3: a) os benefícios de auxílio-doença concedidos judicial ou administrativamente, sem Data de Cessação de Benefício (DCB), ainda que anteriormente à edição da MP nº 739/2016, podem ser objeto de revisão administrativa, na forma e prazos previstos em lei e demais normas que regulamentam a matéria, por meio de prévia convocação dos segurados pelo INSS, para avaliar se persistem os motivos de concessão do benefício; b) os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP nº 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter a sua DCB fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do benefício; c) em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica." (Tema 164, TNU) I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação.

II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia. (Tema 246, TNU) PREVIDENCIÁRIO.

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA.

FIXAÇÃO DA DCB CONFOME LAUDO PERICIAL.

SENTENÇA EM HARMONIA COM TEMAS 164 E 246 DA TNU. (TRF-3 - RecInoCiv: 00108478120194036303 SP, Relator: Juiz Federal ANGELA CRISTINA MONTEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2022, 4ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 07/03/2022)(grifamos) PREVIDENCIÁRIO.

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.

LAUDO PERICIAL.

INCAPACIDADE LABORAL E DEMAIS REQUISITOS DEMONSTRADOS.

DIB e DCB CONFORME LAUDO PERICIAL.

AUSÊNCIA DE ELEMENTOS EM SENTIDO CONTRÁRIO.

RECURSO DA PATE AUTORA IMPROVIDO E DO INSS PROVIDO. (TRF-3 - RecInoCiv: 00006489720204036324 SP, Relator: Juiz Federal OMAR CHAMON, Data de Julgamento: 03/03/2022, 5ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/03/2022)(grifamos) Não cabe condicionar a cessação do benefício à perícia judicial porque o juízo analisa o ato administrativo já realizado o indeferimento do benefício , mas não pode interferir no mérito administrativo, sob pena de usurpar função que não lhe cabe.

Nesse sentido é que o art. 46 do Decreto 3.048/1999 prevê que o segurado obrigatoriamente a cada dois anos deverá submeter-se a exame médico a cargo do INSS com a finalidade de verificar a existência da aptidão para o trabalho, bem como a possibilidade de reabilitação laboral gratuita, quando for o caso, sob pena de suspensão do benefício, sem prejuízo das outras condições de fiscalização de incumbência da autarquia ré.

Por fim, cabe destacar que o direito ao recebimento das prestações pretéritas (a partir de 27/01/2023) limita-se aos períodos em que a autora não gozava de benefício inacumulável.

Ante o exposto e pelo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, e: A) CONDENO o INSS a conceder auxílio-doença a partir de 27/01/2023 (DIB) e a proceder areabilitaçãoprofissional da autora, nos termos do artigo 62, e dos artigos 89 a 92, todos da Lei 8.213/91 e artigos 136 a 140 do Decreto 3.048/99), e em caso de insucesso, caberá ao INSS analisar o benefício cabível, fixando a DCB em 12 meses a contar da publicação da sentença, nos termos do art. 60, §9º, da Lei 8.213/91 e da fundamentação; B) CONDENO o INSS, ainda, ao pagamento das prestações vencidas entre a DIB até a véspera da DIP, cujo montante será indicado em planilha a ser elaborada pela Autarquia Previdenciária, com acréscimo de juros e de correção monetária nos termos abaixo, descontados os valores eventualmente recebidos através de outro benefícios inacumuláveis e os alcançados pela prescrição (05 anos antes da propositura da ação).

Os vencimentos posteriores a 09/12/2021 os juros de mora e a correção monetária são regidos pelo disposto no art. 3º, da EC 113/2021, segundo o qual "nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".

Por fim, tratando-se de condenação contra a Fazenda Pública, e não sendo líquida a sentença, como no caso em análise, a definição do percentual dos honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do § 4, inciso II, do artigo 85 do CPC, observados os critérios legais e, em especial, a Súmula 111 do STJ.

O INSS está isento do pagamento das custas processuais, conforme definido no artigo 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Preteridos os demais argumentos e pedidos, incompatíveis com a linha adotada, ficam as partes advertidas de que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente ensejará a imposição da multa prevista pelo artigo 1026, § 2º, CPC.

Intime-se o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS pelo portal integrado.

A jurisprudência do STJ, acompanhada pelo TRF3, firmou-se no sentido de que ainda que a sentença seja ilíquida, não cabe o reexame necessário quanto abstratamente não é superado o parâmetro valorativo constante no CPC.

Nesse sentido, considerando a DIB em 27/01/2023, a sentença não está sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, I, do CPC).

Oportunamente, arquivem-se os autos, observando as cautelas de praxe.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Ibitinga, 22 de agosto de 2023.