TJSP - 1171524-05.2024.8.26.0100

Processo 1171524-05.2024.8.26.0100 - Procedimento Comum Cível - Atraso na Entrega do Imóvel - Arão Kang - Mitre Perdizes Spe Ltda. - - Mitre Realty Empreendimentos e Participações Ltda. -

Vistos.

Trata-se de Ação de Indenização ajuizada por Arão Kang contra Mitre Perdizes Spe Ltda. e Mitre Realty Empreendimentos e Participações Ltda., objetivando a condenação da requerida ao pagamento de indenização.

Para tanto, alega que teria entabulado contrato de compra e venda de imóvel com a requerida em 20 de setembro de 2020, contudo, injustificadamente, a requerida teria retardado a entrega do bem em 118 dias.

Asseverou que a parte ré deveria ser condenada ao pagamento de indenização na importância de 1% do valor efetivamente pago pelo imóvel por cada mês de atraso.

Vieram documentos.

A ré foi regularmente citada e ofereceu contestação (fls. 288/314).

Preliminarmente, arguiu ilegitimidade passiva da segunda ré, Mitre Realty Empreendimentos e Participações S.A.

No mérito, alegou que a expedição do habite-se teria ocorrido em 09 de fevereiro de 2024, antes da data limite para a entrega do imóvel.

Além disso, sustentou que, em consonância com o previsto no contrato celebrado entre as partes, a entrega das chaves teria ocorrido apenas após a quitação da unidade, supostamente efetivada em 19 de junho de 2024.

Por fim, afirmou que o cálculo de uma possível multa deveria ter como base os valores pagos até então, o que não compreenderia a parcela final no valor de R$ 296.787,97.

Requereu a integral improcedência da ação.

Sobreveio réplica (fls. 565/576). É o relatório.

Decido.

O processo está em condições de ser desatado por sentença, uma vez que as provas úteis e necessárias foram produzidas, na medida em que é prescindível para a instrução deste juízo a confecção de novas provas.

Preliminarmente, a legitimidade processual, condição imprescindível à postulação em juízo (CPC, art. 17), é aferida pela pertinência subjetiva entre as partes no processo e a controvérsia de direito material trazida a juízo.

Segundo o C.

Superior Tribunal de Justiça, adotou-se no ordenamento jurídico brasileiro a teoria da asserção, em que cabe ao magistrado verificar a existência das condições da ação de acordo com os fatos narrados na petição inicial.

A parte ré arguiu que não teria legitimidade passiva.

Contudo, denota-se que, conforme o relato dos fatos contido na peça inicial, a ré é parte legítima para figurar no polo passivo, tendo em vista que está envolvida na controvérsia de direito material trazida a juízo.

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao exame do mérito propriamente dito.

Cuida-se de ação de cobrança fundada em suposto atraso em que teria incorrido a parte ré no tocante à entrega do objeto do contrato firmado entre as partes.

Restou incontroverso que as partes firmaram, em 20 de setembro de 2020, Instrumento de Promessa de Compra e Venda de Unidade Autônoma (fls. 15/245), para a compra de imóvel na planta, cujo prazo de entrega da obra era 31 de agosto de 2023, com tolerância de 180 dias, isto é, 27 de fevereiro de 2024 (cláusula 7 - fls. 26). É também indene de dúvidas que o "habite-se" foi emitido aos 09 de fevereiro de 2024 (fls. 549/551), ao passo que ao autor foram entregues as chaves em 24 de junho de 2024, conforme termo acostado às fls. 247.

A parte autora alegou que o atraso na entrega das chaves teria ocorrido por culpa exclusiva da requerida, o que ensejaria o pagamento de multa moratória de 1% (um por cento) dos valores pagos por mês de atraso.

A parte ré, em sua contestação, sustentou que o prazo de entrega teria sido respeitado, visto que o habite-se teria sido emitido antes do esgotamento do prazo de tolerância.

Ainda, sustentou que o contrato entabulado entre as partes estabeleceria que o comprador seria imitido na posse do apartamento somente após o pagamento integral de todas as parcelas, o que teria ocorrido apenas em 19 de junho de 2024.

Assim, cinge-se a controvérsia a definir se houve atraso na entrega do imóvel irrogável à requerida e se a indenização é devida.

O ônus da prova é o encargo atribuído pela lei a cada uma das partes da relação processual de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.

Conforme leciona Humberto Theodoro Junior, não há dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário.

Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da tutela jurisdicional.

Isso porque, segunda a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente (Curso de Direito Processual Civil, Vol.

I, p. 923).

De um lado, reflete uma influência subjetiva nas partes, isto é, ex lege se informa às partes os fatos sobre os quais deve debruçar seu empenho probatório para que sejam acolhidas suas razões.

De outro, estampa o ônus objetivo, ligado à atividade jurisdicional.

Consiste, pois, na regra de julgamento a ser adotada nas hipóteses em que as provas dos autos não são bastantes para concluir de maneira certa a ocorrência de determinado fato relevante.

No nosso ordenamento jurídico, assim como fato não alegado não pode ser levado em consideração no processo, também o fato alegado e não demonstrado equivale a fato inexistente (allegatio et non probatio quasi non allegatio).

Daí a necessidade das partes provarem suas próprias alegações, configurando-se essa atividade como autêntico ônus, ou imperativo do próprio interesse, conforme determina o artigo 373 do Novo Código de Processo Civil.

Com efeito, ao autor incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto ao réu incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito dos autores.

Esta é a regra de repartição do ônus da prova no processo brasileiro, conforme artigo 373, do diploma processual.

Descabida, pois, a genérica inversão do ônus da prova, pela tão só aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Então, no caso em apreço, incumbia à parte autora o ônus de provar o atraso na entrega do objeto do contrato firmado entre as partes, o que, em um primeiro momento, efetivamente fez, conforme se depreende da farta documentação trazida aos autos (fls. 15/247), visto que o prazo limite para a entrega das chaves findou em 27 de fevereiro de 2024, porém a entrega do imóvel ocorreu apenas em 24 de junho de 2024, como é possível observar pelo "Termo de Entrega de Chaves" (fls. 247).

Cabe destacar que a expedição do "habite-se", quando não corresponder à efetiva imissão do promitente comprador na posse do imóvel, não é suficiente para afastar a mora contratual atribuída à vendedora.

Esse entendimento foi consolidado pela Súmula 160 deste E.

Tribunal: "Súmula 160: A expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora."

Por outro lado, cabia à parte ré o encargo de provar eventual fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, para, assim, livrar-se da pretensão vazada na exordial.

Em sua contestação, a parte demandada alegou que a multa moratória não seria devida por todos os meses de atraso, pois o contrato em voga, na Cláusula Nona, item 9.2, (a), dispõe que o pagamento integral, pelo comprador, de todas as parcelas do preço é requisito para a imissão na posse da unidade habitacional (fls. 68): "9.2.

As partes estabelecem, desde já, que são condições essenciais e cumulativas para a entrega das chaves da Unidade ao COMPRADOR asrelacionadasabaixo,semprejuízodasdemaisconstantesdeste instrumento, a saber: (a) o pagamento integral, pelo COMPRADOR, de todas as parcelas do preço, incluindoatualizaçãos monetárias, juros e demais acréscimos devidos, bem como o exato cumprimento de todas as demais obrigações por ele assumidas no presente instrumento; ou, o registro do contrato de venda e compra com alienação fiduciária em garantia na hipótese prevista nos itens 3.12 e seguintes." Após detida análise dos documentos acostados aos autos, é possível concluir que a última parcela foi adimplida em 19 de junho 2024, tal como exposto no "Extrato do Cliente" (fls. 246), anexado ao processo pelo próprio autor.

Logo, a multa moratória é devida exclusivamente pelo período compreendido entre 19 de junho de 2024, data em que cumpriu o autor com o quanto avençado, até a efetiva entrega das chaves, em 24 de junho de 2024.

Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO e EXTINTO O PROCESSO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR a parte ré ao pagamento de multa moratória contratual (cláusula 7.2, "b") referente ao período de 19/06/2024 a 24/06/2024, calculada pro rata die, nos termos previstos pelo contrato firmado entre as partes.

Em razão da sucumbência recíproca, arcará cada parte com o pagamento de metade das custas e despesas processuais.

Fixo honorários advocatícios aos patronos de cada uma das partes no montante equivalente a 10% sobre o proveito econômico de cada uma delas, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, vedada a compensação.

PRI. - ADV: GUILHERME LOPEZ MOUAOUAD (OAB 304838/SP), GUILHERME LOPEZ MOUAOUAD (OAB 304838/SP), GRAZIELA DA SILVA ROSA (OAB 411169/SP)